上訴人（原審原告）吳惠明，男。

上訴人（原審原告）謝進良，男。

上訴人（原審原告）徐林林，男。

上訴人（原審原告）程小弟，男。

上訴人（原審原告）林瑜明，男。

上訴人（原審原告）陳熊，男。

上訴人（原審原告）鐘長軍，男。

委托代理人林瑜明（受吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、陳熊、鐘長軍共同委托），男。

被上訴人（原審被告）陳玉高，男。

委托代理人榮俊生，男。

原審第三人無錫市聯(lián)眾出租汽車有限公司。

法定代表人陳玉高，該公司董事長。

委托代理人徐嘉棟，該公司股東。

上訴人吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍因與被上訴人陳玉高、原審第三人無錫市聯(lián)眾出租汽車有限公司（以下簡稱聯(lián)眾公司）公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛一案，不服無錫市北塘區(qū)人民法院(2009)北民二初字第743號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2010年12月31日、2011年1月10日公開開庭審理了本案。上訴人吳惠明（第二次開庭未到庭）、徐林林、程小弟以及上訴人謝進良、陳熊、鐘長軍的共同委托代理人兼上訴人林瑜明，被上訴人陳玉高的委托代理人榮俊生，原審第三人聯(lián)眾公司的委托代理人徐嘉棟到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍一審訴稱：2002年3月陳玉高騙當聯(lián)眾公司董事長后，存在種種違法違規(guī)及違反公司章程的侵權(quán)行為，2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收滯納金3100.94元[詳見（2006）地稅稽罰字第0160號無錫市地方稅務局稽查局稅務行政處罰決定書、錫地稅稽處（2006）8176號稅務處理決定書]，要求判令陳玉高賠償上述款項給聯(lián)眾公司，并承擔本案訴訟費用。

　　陳玉高和聯(lián)眾公司一審均辯稱：2006年度聯(lián)眾公司被稅務部門處罰是因為聯(lián)眾公司在2004年向每個股東發(fā)放養(yǎng)老金和誤工補貼，但聯(lián)眾公司在2004年發(fā)放養(yǎng)老金和誤工補貼是董事會經(jīng)絕大多數(shù)股東同意的，是公司行為，陳玉高是執(zhí)行集體決定履行職責，未違反章程和侵害公司利益，不應承擔賠償責任，請求駁回吳惠明等人的訴訟請求。

經(jīng)審理查明：2001年3月22日，聯(lián)眾公司經(jīng)無錫市工商行政管理局注冊登記成立，注冊資金20萬元，董事長王惠康，公司設有董事會和監(jiān)事會。2002年6月，聯(lián)眾公司董事長變更為陳玉高。2004年4月15日，聯(lián)眾公司向股東發(fā)放《發(fā)揚民主征求股東意見》表，主要載明“2001年度至2003年度共計補貼每位股東養(yǎng)老金12000元”，有17名股東簽字同意，武杰、胡劍蔭、林瑜明3名股東簽字不同意。同日，聯(lián)眾公司向股東發(fā)放《發(fā)揚民主征求股東意見》表，主要載明“2002年度股東誤工補貼3000元”，有17名股東簽字同意，武杰、胡劍蔭、林瑜明3名股東簽字不同意。

2005年6月10日，無錫市地方稅務局稽查局（以下簡稱地稅局）作出（2005）地稅稽二罰告字第0031號《稅務行政處罰事項告知書》，主要內(nèi)容載明“聯(lián)眾公司2004年度已扣未繳個人所得稅31112.40元，根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第六十三條的規(guī)定，已造成不繳或少繳已扣稅款行為；少扣繳個人所得稅32887.60元，根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第四條規(guī)定，已造成未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定代扣代繳稅款行為，現(xiàn)根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國行政處罰法》有關規(guī)定，對聯(lián)眾公司的上述行為分別處以罰款31112.40元和16443.80元。”2005年6月16日，聯(lián)眾公司向地稅局申請聽證。2006年12月15日，地稅局作出（2006）地稅稽罰字第0160號《稅務行政處罰決定書》，主要內(nèi)容載明“一、違法事實：聯(lián)眾公司2004年度以‘會議誤工補貼’、‘養(yǎng)老金’及‘養(yǎng)老金補貼’等名目向20名股東發(fā)放其他所得32萬元，未代扣代繳個人所得稅35287.60元，已扣未繳個人所得稅28712.40元。二、處罰決定：…根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國行政處罰法》有關規(guī)定，對聯(lián)眾公司不繳或少繳已扣稅款行為處以罰款28712.40元?！瓕β?lián)眾公司未依照法律、行政法規(guī)規(guī)定代扣代繳稅款行為處以罰款17643.80元。”同日，地稅局作出錫地稅稽處（2006）8176號《稅務處理決定書》，主要內(nèi)容載明“…二、處理決定：1、…查補個人所得稅36332.40元，責成補扣繳個人所得稅35287.60元。2、根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》第三十二條、第六十三條規(guī)定，對已扣未繳個人所得稅28712.40元，加收滯納金3100.94元?！?/p>

根據(jù)吳惠明等人向一審法院提供的2008年10月16日和10月23日“聯(lián)眾公司監(jiān)事會”材料、2008年10月27日“聯(lián)眾公司監(jiān)事會擴大會議”材料、2008年10月6日（陳熊提交）聯(lián)眾公司監(jiān)事會申請書、2009年4月3日聯(lián)眾公司董事會申請書、2009年8月24日（陳熊、程小弟、陳榮福三人提交）聯(lián)眾公司董事會材料、2010年1月4日“聯(lián)眾公司特別股東大會”材料中，均未提及要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯(lián)眾公司的事宜，也未請求聯(lián)眾公司董事會或者監(jiān)事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯(lián)眾公司的訴訟。

吳惠明等人在二審中申請證人李達進到庭作證，但李達進所作證詞及其出具的情況說明中未明確要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯(lián)眾公司的事宜，也未請求聯(lián)眾公司董事會或者監(jiān)事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯(lián)眾公司的訴訟。

2009年2月11日，無錫市公安局北塘分局作出錫公北經(jīng)字（2009）01號《立案告知單》，對陳玉高、徐嘉棟職務侵占一案正式立案，至今未結(jié)案。

上述事實，有以下證據(jù)在卷佐證：《發(fā)揚民主征求股東意見》表、（2005）地稅稽二罰告字第0031號《稅務行政處罰事項告知書》、（2006）地稅稽罰字第0160號《稅務行政處罰決定書》、錫地稅稽處（2006）8176號《稅務處理決定書》、2008年10月16日和10月23日“聯(lián)眾公司監(jiān)事會”材料、2008年10月27日“聯(lián)眾公司監(jiān)事會擴大會議”材料、2008年10月6日（陳熊提交）聯(lián)眾公司監(jiān)事會申請書、2009年4月3日聯(lián)眾公司董事會申請書、2009年8月24日（陳熊、程小弟、陳榮福三人提交）聯(lián)眾公司董事會材料、2010年1月4日“聯(lián)眾公司特別股東大會”材料、李達進出具的情況說明、錫公北經(jīng)字（2009）01號《立案告知單》、一審和二審庭審筆錄等。

原審法院認為：股東代表公司利益提起訴訟前，應當將訴訟事項告知公司，并請求公司董事會和監(jiān)事會代表公司提起訴訟。公司董事會和監(jiān)事會拒絕或者在合理期限內(nèi)不提起訴訟的，股東可以代表公司利益訴訟。依照《中華人民共和國公司法》第一百五十二條的規(guī)定，股東在提起代位訴訟的時候應慎重行使權(quán)利，并且應當先窮盡內(nèi)部救濟手段，結(jié)合本案的情況看，聯(lián)眾公司是設立董事會和監(jiān)事會的有限責任公司，本案原告吳惠明等7名股東代表公司利益提起訴訟，應當在起訴前將事項告知公司，并請求公司董事會和監(jiān)事會代表公司提起訴訟。本案原告提供的證據(jù)不能證明原告在起訴前已經(jīng)窮盡內(nèi)部救濟原則，先行提請董事會或監(jiān)事會提起訴訟，因此原告的起訴不符合我國《公司法》第一百五十二條規(guī)定的提起股東代位訴訟的法定條件，原告的起訴應當予以駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國公司法》第一百五十二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百二十八條、第一百四十條第（三）項之規(guī)定，裁定：駁回吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍的起訴。

吳惠明、謝進良、徐林林、程小弟、林瑜明、陳熊、鐘長軍不服原審裁定，向本院提起上訴稱：1、公司法第152條對本案不適用，本案案由應該是董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛，適用的法律應該是公司法第153條。2、2005年聯(lián)眾公司被稅務局查處后，陳玉高對股東封鎖消息，并告到省里。聽證會后2006年被依法處罰，陳玉高繼續(xù)封鎖消息并誣傳嫁禍股東舉報所致。2008年至今上訴人已向董事會、監(jiān)事會多次提出稅務處罰事但未理睬。2010年9月25日，聯(lián)眾公司又被錫地稅稽處（2010）105號、錫地稅稽罰（2010）106號處罰，明確陳玉高偽造了2002年至2009年所有的公司帳冊，且公安經(jīng)偵已對陳玉高、徐嘉棟以職務侵占刑事立案。陳玉高故意、惡意、特意稅務違法堅定不移，根據(jù)民法通則第四十九條第二款、第六款、公司法第一百四十八條、第一百四十九條、第一百五十條、第一百五十二條“不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補損害的”等相關規(guī)定，為避免公司損失被惡意繼續(xù)擴大，請求二審法院支持上訴人一審中的訴訟請求。

陳玉高和聯(lián)眾公司均答辯稱：一審裁定正確，請求二審維持。

二審爭議焦點是：1、本案的案由是董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛還是公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛。2、吳惠明等人提起訴訟是否符合我國《公司法》第一百五十二條的規(guī)定。3、陳玉高作為聯(lián)眾公司董事長是否要對聯(lián)眾公司被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元承擔賠償責任。

本院認為：首先，關于本案的案由問題。董事、高級管理人員損害股東利益賠償糾紛是指公司董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益而與公司股東間發(fā)生的糾紛。公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛是指董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，或者控股股東、實際控制人損害公司利益時，其與公司間發(fā)生的賠償糾紛。本案中，由于吳惠明等人在一審中訴稱的是陳玉高騙當聯(lián)眾公司董事長存在違法侵權(quán)行為、要求判令陳玉高賠償聯(lián)眾公司于2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元，而不是要求陳玉高賠償吳惠明等人上述罰款及加收的滯納金，根據(jù)吳惠明等人的該訴稱，其系認為陳玉高損害公司利益應賠償給公司而不是賠償給股東，因此，本案的案由應定為公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益賠償糾紛，本案應適用我國《公司法》第一百五十二條的規(guī)定而不是第一百五十三條的規(guī)定。

其次，根據(jù)我國《公司法》第一百五十二條的規(guī)定：公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責任公司的股東可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事如有上述行為，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。本案中，吳惠明等人認為陳玉高存在違法侵權(quán)行為、要求其賠償聯(lián)眾公司于2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元，但根據(jù)吳惠明等人向一審法院提供的2008年10月16日和10月23日“聯(lián)眾公司監(jiān)事會”材料、 2008年10月27日“聯(lián)眾公司監(jiān)事會擴大會議”材料、2008年10月6日（陳熊提交）聯(lián)眾公司監(jiān)事會申請書、2009年4月3日聯(lián)眾公司董事會申請書、2009年8月24日（陳熊、程小弟、陳榮福三人提交）聯(lián)眾公司董事會材料、2010年1月4日“聯(lián)眾公司特別股東大會”材料中，均未提及要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯(lián)眾公司的事宜，也未請求聯(lián)眾公司董事會或者監(jiān)事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯(lián)眾公司的訴訟。吳惠明等人在二審中申請證人李達進到庭作證，但李達進所作證詞及其出具的情況說明中未明確要求陳玉高賠償2006年度被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元給聯(lián)眾公司的事宜，也未請求聯(lián)眾公司董事會或者監(jiān)事會向法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯(lián)眾公司的訴訟。另外，聯(lián)眾公司在2006年度就被稅務部門罰款46356.20元及加收了滯納金3100.94元，而吳惠明等人遲至2009年11月9日才向一審法院提起要求陳玉高賠償上述罰款及加收的滯納金給聯(lián)眾公司的訴訟，吳惠明等人的這一訴請不屬于“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”的情形，因此，一審法院認定吳惠明等人的起訴不符合我國《公司法》第一百五十二條規(guī)定的提起股東代位訴訟的法定條件，并無不當。

第三，關于陳玉高作為聯(lián)眾公司董事長是否要對聯(lián)眾公司被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元承擔賠償責任問題。正如前面所述，由于吳惠明等人的起訴不符合我國《公司法》第一百五十二條規(guī)定的提起股東代位訴訟的法定條件，屬于程序?qū)彶閱栴}，而吳惠明等人要求陳玉高作為董事長對聯(lián)眾公司被稅務部門罰款46356.20元及加收的滯納金3100.94元承擔賠償責任的問題，屬于實體審查問題，因此，本案對此問題不作理涉，待吳惠明等人的起訴符合我國《公司法》第一百五十二條規(guī)定的提起股東代位訴訟的法定條件時再作審查。

綜上，吳惠明等人的上訴請求不能成立，原審裁定正確，應予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十四條的規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原裁定。

本裁定為終審裁定。

                                               審  判  長  彭國順　

                                                  代理審判員  陸曉燕　

                                                  代理審判員  龔　甜　

                                                 二O一一年一月十四日

                                                 書  記  員  張一華