上訴人（原審原告）劉彬，男，1948年5月20日出生，漢族，北京萬朋物業(yè)管理有限公司總經(jīng)理，住北京市朝陽區(qū)松榆北路7號院2樓1門601號。

委托代理人李軍，北京市慧海天合律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）李占軍，男，1962年1月20日出生，漢族，北京服茂祥投資咨詢有限公司法定代表人，住北京市海淀區(qū)蓮花池西路6號院2號樓1052號。

委托代理人李酉，北京市英島律師事務(wù)所律師。

原審第三人北京萬朋物業(yè)管理有限公司，住所地北京市懷柔區(qū)雁棲工業(yè)開發(fā)區(qū)五區(qū)58號。

法定代表人陳錫貴，執(zhí)行董事。

委托代理人李長浩，北京市英島律師事務(wù)所律師。

上訴人劉彬因與被上訴人李占軍、原審第三人北京萬朋物業(yè)管理有限公司（以下簡稱萬朋公司）監(jiān)事?lián)p害公司利益糾紛一案，不服北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第13158號民事判決，向本院提起上訴。本院于2010年1月7日受理后，依法組成由法官李春華擔(dān)任審判長，法官楊釗、孫參政參加的合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

劉彬在一審中起訴稱：2001年經(jīng)中國國際貿(mào)易中心有限公司（以下簡稱國貿(mào)中心）批準(zhǔn)，國貿(mào)行政部進(jìn)行改制，以原行政部組成人員為班底組建成立萬朋公司。萬朋公司的經(jīng)營范圍是職工餐飲、花卉租擺、院內(nèi)綠化、除蟲滅蟑、冬季掃雪等工作。萬朋公司自成立后至今仍負(fù)責(zé)國貿(mào)中心的職工餐飲、花卉租擺、院內(nèi)綠化、除蟲滅蟑、冬季掃雪等工作。劉彬系萬朋公司股東，占公司40%股份，同時(shí)也是萬朋公司總經(jīng)理。李占軍任監(jiān)事職務(wù)，兼任總經(jīng)理助理職務(wù)，負(fù)責(zé)公司重要的管理工作，其工資待遇也是僅次于總經(jīng)理。后李占軍于2008年11月13日個人出資100萬元注冊成立北京服茂祥投資咨詢有限公司（以下簡稱服茂祥公司），其公司性質(zhì)為自然人獨(dú)資企業(yè)，李占軍系法定代表人。服茂祥公司的經(jīng)營范圍也是物業(yè)管理、餐飲管理、園林綠化、租賃花卉害蟲防治等，該公司經(jīng)營范圍明顯與萬朋公司重合，并且李占軍已經(jīng)實(shí)施了一系列的侵犯萬朋公司利益的行為。劉彬認(rèn)為李占軍憑借多年在萬朋公司任職的便利條件，掌握了萬朋公司許多的客戶資源、進(jìn)貨渠道等一系列商業(yè)秘密?，F(xiàn)其在未離開萬朋公司的情況下注冊成立服茂祥公司并經(jīng)營與萬朋公司基本相同的業(yè)務(wù)，違反了法律規(guī)定的公司高級管理人員的忠誠義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù)。侵犯的不僅是萬朋公司及其股東的利益，更侵犯了幾十名改制員工的利益。故訴至法院，訴訟請求：1、請求判令李占軍立即停止實(shí)施侵害萬朋公司利益的行為；2、判令李占軍賠償損失1萬元。

李占軍在一審中答辯稱：李占軍負(fù)責(zé)萬朋公司花卉業(yè)務(wù)部門，雖然名義上是總經(jīng)理助理，但并非法律上的高管概念。李占軍是公司監(jiān)事，但是劉彬從來沒有讓李占軍行使過監(jiān)事的權(quán)利，也沒有履行過監(jiān)事的職責(zé)，所以不適用《公司法》第149條的相關(guān)規(guī)定。李占軍成立服茂祥公司后并沒有實(shí)際從事什么經(jīng)營活動，沒有損害萬朋公司的行為。李占軍的勞動合同中也沒有關(guān)于競業(yè)禁止的約定。對劉彬的訴訟主體資格表示異議，劉彬并不是實(shí)際股東也不是職工持股人員，因?yàn)槁毠こ止扇藛T是當(dāng)時(shí)改制分流與國貿(mào)解除勞動關(guān)系而拿到改制費(fèi)的人員，劉彬是去年才在國貿(mào)辦理的退休手續(xù)，實(shí)際上是基于行政安排，代改制人員持股，本身并不是股東。

萬朋公司在一審中答辯稱：萬朋公司2001年注冊成立，當(dāng)時(shí)注冊資本50萬元，全部由國貿(mào)中心實(shí)際出資，由劉彬及張彥飛代為持股。李占軍以前是萬朋的職工，但是在今年遞交了辭職報(bào)告，萬朋公司從國貿(mào)中心改制過來但是與國貿(mào)中心還是有聯(lián)系的，萬朋公司的主要業(yè)務(wù)都來自于國貿(mào)中心的支持?，F(xiàn)在國貿(mào)中心也支持李占軍帶領(lǐng)員工自主創(chuàng)業(yè)，部分改制職工也愿意到服茂祥公司工作。萬朋公司現(xiàn)在經(jīng)營狀態(tài)不好，餐廳飯菜質(zhì)量不行，就餐員工存在很大問題，從國貿(mào)中心的角度不希望餐廳再由萬朋公司來作。

一審法院審理查明：萬朋公司成立于2001年2月9日，注冊資本50萬元。開業(yè)登記驗(yàn)資報(bào)告書登記的股東張彥飛出資30萬元、劉彬出資20萬元。張彥飛任執(zhí)行董事、劉彬任總經(jīng)理、李占軍任監(jiān)事。2007年7月4日，萬朋公司召開股東會，通過了更換執(zhí)行董事的決議，由陳錫貴代替張彥飛擔(dān)任公司執(zhí)行董事，并作為該公司法定代表人。萬朋公司經(jīng)營范圍：接受委托從事物業(yè)管理；種植、銷售、租賃花卉；科技開發(fā)；病蟲害防治（涉及專項(xiàng)審批的項(xiàng)目除外）；限分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營餐飲服務(wù)；銷售酒、飲料。庭審中，李占軍提交一份關(guān)于行政部改革的請示，簽報(bào)人為行政部總監(jiān)劉文SU、副總監(jiān)劉彬，審批人為國貿(mào)中心總經(jīng)理助理李志群、張彥飛以及總經(jīng)理卞功。內(nèi)容為：根據(jù)“中心”領(lǐng)導(dǎo)決定，撤銷現(xiàn)行政部建制。行政部現(xiàn)有多數(shù)人員另行成立北京萬朋物業(yè)管理有限公司，萬朋公司是一個獨(dú)立的法人單位，和“中心”無隸屬關(guān)系。行政部負(fù)責(zé)的職工餐飲、花卉租擺、院內(nèi)綠化、除蟲滅蟑、冬季掃雪工作，由“中心”綜合部同萬朋物業(yè)管理公司簽訂勞務(wù)合同解決。行政部負(fù)責(zé)這些工作的58名正式職工和65名臨時(shí)工，從4月1日起同國貿(mào)中心解除勞動合同關(guān)系，同萬朋公司簽訂新的勞動合同關(guān)系。“中心”將現(xiàn)有職工餐廳、加工間場地及花卉用品庫和所有附屬餐飲設(shè)備等無償交給萬朋公司使用。大的設(shè)備、設(shè)施的維修及更新由“中心”負(fù)擔(dān)，萬朋公司負(fù)責(zé)上述設(shè)備的正常維護(hù)保養(yǎng)，保證設(shè)備、設(shè)施正常運(yùn)轉(zhuǎn)，如發(fā)生人為損毀負(fù)責(zé)賠償?！爸行摹表樍x倉庫由萬朋物業(yè)管理公司無償看管，防盜照明用電，實(shí)行定額基數(shù)包干，由母公司支付。土地為“中心”所有，由萬朋物管公司無償看管、使用。此土地和倉庫“中心”可隨時(shí)收回。為保證員工隊(duì)伍的穩(wěn)定，考慮員工為國貿(mào)中心服務(wù)多年且大多數(shù)員工合同未到期，請“中心”比照運(yùn)輸部給予改制員工一次性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)償費(fèi)用共約190萬元人民幣。改制后“中心”四個職工食堂餐費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)暫定為早餐4元、午12元、晚餐12元、夜餐6元，員工吃幾次收幾次錢，剩余退還職工?！爸行摹甭毠ぴ谒膫€職工餐廳就餐，但不得自帶飯?jiān)谵k公室用餐，不得由其他餐飲部門送飯到工作崗位。臨時(shí)工餐費(fèi)按就餐次數(shù)向有關(guān)部門收取，職工需要加班就餐，由各部門總監(jiān)發(fā)給餐券。花卉租擺、綠化管理、除蟲滅蟑、清掃積雪工作按協(xié)議收費(fèi)。原行政部同各有關(guān)部門簽訂的花卉租擺、綠化管理、除蟲滅蟑協(xié)議轉(zhuǎn)由萬朋物業(yè)管理公司執(zhí)行。為避免短期經(jīng)濟(jì)行為，建議“中心”和萬朋公司的服務(wù)合同每年簽訂一次。劉彬?qū)ι鲜稣埵緢?bào)告的真實(shí)性不持異議，承認(rèn)萬朋公司設(shè)立時(shí)其本人任國貿(mào)中心行政部副總監(jiān)、張彥飛任國貿(mào)中心總經(jīng)理助理，二人均未實(shí)際出資，而是委托代理公司辦理的登記注冊手續(xù)。萬朋公司設(shè)立后，始終使用國貿(mào)中心的資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營。劉彬承認(rèn)自己為全體改制職工代持股份，愿意在適當(dāng)時(shí)機(jī)將股份分配給全體職工。另查，服茂祥公司成立于2008年11月13日，系李占軍個人出資100萬元成立的有限責(zé)任公司，法定代表人為李占軍。服茂祥公司的經(jīng)營范圍為投資咨詢；經(jīng)濟(jì)貿(mào)易咨詢；市場調(diào)查；企業(yè)策劃、設(shè)計(jì)；物業(yè)管理；餐飲管理；園林綠化服務(wù)；租賃花卉；害蟲防治服務(wù)；銷售文具用品、日用品、工藝品、花卉。庭審中，李占軍稱萬朋公司設(shè)立時(shí)其任國貿(mào)中心行政部開發(fā)經(jīng)營部經(jīng)理。萬朋公司設(shè)立后任萬朋公司監(jiān)事，負(fù)責(zé)國貿(mào)中心的花卉租擺、園林綠化和病蟲害防治等業(yè)務(wù)。由于部分改制員工對總經(jīng)理劉彬的經(jīng)營方式有不同意見，并且工資水平較改制前有所下降，因此設(shè)立了服茂祥公司，萬朋公司部分職工跟隨其進(jìn)入服茂祥公司任職，并將花卉租擺、園林綠化、病蟲害防治等業(yè)務(wù)從萬朋公司帶到了服茂祥公司。再查，提起本案訴訟前，劉彬曾向國貿(mào)中心黨委辦公室主任、國貿(mào)中心工會副主席、萬朋公司董事長陳錫貴遞交了要求起訴李占軍的書面通知，陳錫貴沒有給予明確答復(fù)。

上述事實(shí)有工商登記材料、關(guān)于行政部改革的請示及該院開庭筆錄在案佐證。

一審法院判決認(rèn)定：劉彬以李占軍違反忠實(shí)義務(wù)同萬朋公司開展同業(yè)競爭，而萬朋公司董事長拒絕對其提起訴訟為由，以股東身份提起本案訴訟，要求李占軍停止侵害并賠償損失。根據(jù)庭審查明的事實(shí)，該院認(rèn)為，萬朋公司較之一般意義上的有限責(zé)任公司有明顯的特殊性：萬朋公司自國貿(mào)中心行政部改制而來，職工為原國貿(mào)中心職工；萬朋公司工商登記的股東張彥飛、劉彬均未實(shí)際出資，公司經(jīng)營資產(chǎn)全部由國貿(mào)中心無償提供；萬朋公司的法定代表人、董事長由國貿(mào)中心高級管理人員擔(dān)任；萬朋公司經(jīng)營業(yè)務(wù)以服務(wù)國貿(mào)中心為主，國貿(mào)中心是其最大的客戶。萬朋公司的上述特點(diǎn)表現(xiàn)出該公司與國貿(mào)中心之間緊密而不可分割的關(guān)系，前者雖然在形式上獨(dú)立，但在資產(chǎn)來源、職工來源、業(yè)務(wù)來源和管理層等諸多方面受制于國貿(mào)中心，應(yīng)能認(rèn)定國貿(mào)中心為萬朋公司的實(shí)際控制人。劉彬所謂李占軍設(shè)立公司自營與萬朋公司相互競爭的業(yè)務(wù)是指李占軍將國貿(mào)中心原委托萬朋公司提供的服務(wù)業(yè)務(wù)帶到了服茂祥公司，從而與萬朋公司形成了同業(yè)競爭的關(guān)系。對此該院認(rèn)為，萬朋公司與服茂祥公司競爭的并非是公開市場上的不特定客戶，而是特定客戶的特定業(yè)務(wù)，即國貿(mào)中心的花卉租擺、園林綠化和病蟲害防治業(yè)務(wù)。從國貿(mào)中心黨委辦公室主任、國貿(mào)中心工會副主席、萬朋公司董事長陳錫貴對本案訴訟的態(tài)度來看，國貿(mào)中心對服茂祥公司與萬朋公司在相關(guān)業(yè)務(wù)上的交叉是默許的。因此，與其說李占軍的服茂祥公司從事了與萬朋公司同類的經(jīng)營，勿寧說國貿(mào)中心選擇將相關(guān)業(yè)務(wù)交給服茂祥公司承接，不再交給萬朋公司。這是國貿(mào)中心基于其多重利益衡量的自主安排，是對萬朋公司既往服務(wù)行為的一種回應(yīng)，否則李占軍設(shè)立的服茂祥公司便根本沒有與萬朋公司開展競爭的可能性。故該院認(rèn)為，李占軍并不存在公司法上監(jiān)事侵害公司利益的行為，劉彬要求李占軍停止侵害、賠償損失的訴訟請求，缺乏事實(shí)依據(jù)，該院不予支持。綜上，該院依照《中華人民共和國公司法》第一百五十條，第一百五十二條第一款、第二款，第二百一十七條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回劉彬的訴訟請求。

劉彬不服一審法院上述民事判決，向本院提起上訴。其主要上訴理由是：一、原審法院認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。萬朋公司成立時(shí)并未使用國貿(mào)中心的資金，使用國貿(mào)中心設(shè)備也是基于安置職工的原因，并非無償使用。萬朋公司是獨(dú)立法人單位，與國貿(mào)中心并無隸屬關(guān)系，一審法院認(rèn)定國貿(mào)中心為萬朋公司的實(shí)際控制人屬于認(rèn)定事實(shí)不清。此外，一審法院認(rèn)為國貿(mào)中心默許服茂祥公司與萬朋公司在業(yè)務(wù)上存在交叉，也屬于認(rèn)定事實(shí)不清。二、原審法院適用法律錯誤。李占軍任萬朋公司監(jiān)事，且實(shí)施了與萬朋公司競爭的行為，屬于監(jiān)事侵害公司利益的行為。一審法院認(rèn)定李占軍并不存在公司法上侵害公司利益的行為，屬于適用法律不當(dāng)。綜上，上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判李占軍停止事實(shí)侵害萬朋公司利益的行為，并賠償損失10 000元；2、一、二審訴訟費(fèi)由李占軍承擔(dān)。

李占軍服從一審法院判決，其針對劉彬的上訴理由答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求維持原判。

萬朋公司服從一審法院判決，其針對劉彬的上訴理由答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，劉彬并未實(shí)際出資，其不具有訴訟主體資格。李占軍是萬朋公司監(jiān)事，不屬于公司法規(guī)定的競業(yè)禁止范圍。不同意劉彬的上訴意見。

二審期間，劉彬向本院提交如下新證據(jù)：1、劃轉(zhuǎn)入資資金通知書、交存入資資金報(bào)告單及發(fā)票，證明萬朋公司成立時(shí)劉彬出資20萬元，并非國貿(mào)中心出資；2、張彥飛修改的請示報(bào)告，證明萬朋公司與國貿(mào)中心沒有隸屬關(guān)系；3、招標(biāo)文件，證明無論哪家公司中標(biāo)，國貿(mào)中心均提供餐廳設(shè)備，進(jìn)而證明萬朋公司與國貿(mào)中心沒有隸屬關(guān)系；4、李占軍書寫的材料，證明李占軍對萬朋公司存在侵權(quán)行為；5、感謝信兩封，證明國貿(mào)中心對萬朋公司的服務(wù)是滿意的；6、萬朋公司員工保險(xiǎn)登記表，證明萬朋公司與國貿(mào)中心沒有隸屬關(guān)系。李占軍對上述六份證據(jù)的真實(shí)性均認(rèn)可，但對證明事項(xiàng)均不認(rèn)可，并認(rèn)為六份證據(jù)均不屬于二審新證據(jù)。萬朋公司的質(zhì)證意見與李占軍的質(zhì)證意見一致。本院認(rèn)為，劉彬提交的上述六份證據(jù)，因與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

二審期間，劉彬明確表示其起訴李占軍侵害萬朋公司利益的法律依據(jù)為《中華人民共和國公司法》第一百五十條。

本院經(jīng)審理查明事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

上述事實(shí)，有各方當(dāng)事人陳述意見在案佐證。

本院認(rèn)為：劉彬認(rèn)為李占軍成立的服茂祥公司從事與萬朋公司相同的業(yè)務(wù)，違反《中華人民共和國公司法》第一百五十條的規(guī)定，構(gòu)成對萬朋公司利益的損害?！吨腥A人民共和國公司法》第一百五十條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。結(jié)合上述法律規(guī)定分析，劉彬所稱李占軍侵害公司利益的行為，并不屬于李占軍所任公司監(jiān)事的職務(wù)范圍，且劉彬所提舉的證據(jù)無法證明李占軍的行為違反法律、行政法規(guī)或者萬朋公司章程的規(guī)定，故劉彬的要求李占軍停止侵害、賠償損失的訴訟請求，于法無據(jù)，本院不予支持。此外，《中華人民共和國公司法》第一百四十九條第（五）款規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”。而李占軍系萬朋公司的監(jiān)事，不屬于公司的董事和高級管理人員，故其成立的服茂祥公司，雖然在經(jīng)營范圍與萬朋公司存在交叉，但并不屬于《中華人民共和國公司法》第一百四十九條第（五）款規(guī)定的情形，故對于劉彬認(rèn)為李占軍成立的服茂祥公司業(yè)務(wù)范圍與萬朋公司存在交叉，侵害萬朋公司權(quán)益的上訴理由，于法無據(jù)，本院亦不予支持。綜上，劉彬的上訴理由均不能成立，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費(fèi)五十元，由劉彬負(fù)擔(dān)（于本判決生效之日起七日內(nèi)交納）。

二審案件受理費(fèi)五十元，由劉彬負(fù)擔(dān)（已交納）。

本判決為終審判決。

                              審  判  長   李春華

                              代理審判員   楊  釗

                              代理審判員   孫參政

                            二○一○ 年 三 月 九 日

                              書  記  員   郭  巖