上訴人（原審被告）：新華信托投資股份有限公司，住所地重慶市渝中區(qū)臨江路69號(hào)鄒容廣場。

　　法定代表人：張小鐵，董事長。

　　委托代理人：鐘寧，男，1964年4月3日出生，漢族，該公司職工，住廣東省深圳市福田區(qū)華強(qiáng)水路賽格科技園3棟3層。

　　委托代理人：張虹，女，1975年1月22日出生，漢族，該公司職工，住重慶市沙坪壩區(qū)政法二村1號(hào)。

　　被上訴人（原審原告）：永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社，住所地重慶市渝西光華廣場A座。

　　法定代表人：陳波，主任。

　　委托代理人：梅朝彬，男，漢族，1974年1月30日出生，該聯(lián)社職工，住重慶永川市勝利路辦事處萱花路214－3－15號(hào)。

　　委托代理人：劉興科，重慶石松律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）：大鵬證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算組，住所地深圳市深南東路5002號(hào)信興廣場地王商業(yè)中心商業(yè)大樓8層。

　　負(fù)責(zé)人：許靈，組長。

　　委托代理人：許勝鋒，男，漢族，1977年1月11日出生，該清算組工作人員。住廣東省深圳市羅湖區(qū)寶安北路人才市場大廈。

　　原審原告永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社與原審被告新華信托投資股份有限公司、大鵬證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算組委托理財(cái)合同糾紛一案，前由重慶市第一中級(jí)人民法院于2004年10月14日作出（2002）渝一中民初字第588號(hào)民事判決。宣判后，新華信托投資股份有限公司不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，由審判員馬竹擔(dān)任審判長，審判員李世平主審，代理審判員李季寧參加評(píng)議。按最高人民法院《關(guān)于對(duì)以大鵬證券有限責(zé)任公司及其所屬證券營業(yè)部、服務(wù)部和關(guān)聯(lián)公司為被告的民商事案件暫緩受理、暫緩審理和暫緩執(zhí)行的通知》的要求，本案暫緩審理至2006年2月6日。于2006年2月23日公開開庭審理了本案。永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社的委托代理人劉興科、梅朝彬，新華信托投資股份有限公司的委托代理人鐘寧、張虹，大鵬證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算組的委托代理人許勝鋒等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審人民法院經(jīng)審理查明：1999年11月2日，永川市農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社（簡稱永川信用社，合同甲方）作為委托方與受托方新華信托投資股份有限公司（簡稱新華信托公司，合同乙方）以及監(jiān)管方大鵬證券有限責(zé)任公司重慶陜西路證券交易營業(yè)部（簡稱大鵬證券營業(yè)部，合同丙方）簽訂《委托國債投資管理合同》一份。合同約定：甲方提供自有國債20000000元，委托乙方進(jìn)行國債投資組合管理，委托期限為12個(gè)月，從1999年11月2日至2000年11月1日，投資收益為10‰ （月息）。2000年8月1日支付利息1800000元，2000年11月1日歸還本金及支付剩余利息；乙方收到甲方委托的國債時(shí)，即向甲方出具法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照和法人代碼證復(fù)印件，該合同方為有效；為確保甲、乙兩方資產(chǎn)安全，雙方必須在丙方開立一個(gè)共管資金賬戶。甲方將其賬戶內(nèi)價(jià)值20000000元的有價(jià)證券劃入共管資金賬戶作為甲方的保證。雙方確定共管資金賬戶密碼交給丙方保存，丙方為甲乙雙方開具代保管書。在甲乙雙方資產(chǎn)組合期間丙方不得辦理甲乙任何一方的資金提取、轉(zhuǎn)帳、證券轉(zhuǎn)托管及撤銷指定交易等事項(xiàng)；甲方保證委托資產(chǎn)的合法所有性，并不得對(duì)其行使設(shè)置擔(dān)保、租賃和托管等其他權(quán)利。乙方在委托范圍內(nèi)從事的國債買賣活動(dòng)，可自行決定國債的交易品種、交易時(shí)間和方式。在委托期間，由乙方對(duì)所購國債進(jìn)行代保管，甲方不得提取現(xiàn)券或進(jìn)行證券轉(zhuǎn)托管；乙方所收受托費(fèi)與投資收益掛鉤，乙方保證甲方投資國債的收益率為月利率10‰，超過部分作為乙方的受托費(fèi)用。如未達(dá)到投資收益率，不足部分應(yīng)由乙方向甲方補(bǔ)足；甲乙任何一方不得隨意縮短或延長委托期限，除政策性變動(dòng)等不可抗力因素外，雙方不得以任何理由要求變現(xiàn)和返回資產(chǎn)。但乙方在操作過程中使其共管賬戶資產(chǎn)發(fā)生虧損時(shí)，即當(dāng)證券市值與貨幣資金之和少于32000000元時(shí)，丙方應(yīng)及時(shí)通知甲方督促乙方追加保證金；乙方在委托期限屆滿之日起，二日內(nèi)將委托資產(chǎn)及其投資收益全額劃轉(zhuǎn)給甲方。如二日內(nèi)乙方未向甲方劃付，丙方在第三日將資金強(qiáng)劃給甲方，因丙方未能劃付造成的一切經(jīng)濟(jì)損失均由丙方負(fù)責(zé)，甲乙雙方均不得單方面提前終止本合同，乙方有權(quán)從委托資產(chǎn)中提取總金額的2.5‰作為受托管理費(fèi)用。若乙方提前終止委托，除在終止之日二日內(nèi)交還甲方委托資產(chǎn)或代管的國債外，乙方必須承擔(dān)給甲方造成的委托資產(chǎn)及收益損失；但是，若甲方提前解除委托是基于不可抗力或國家法規(guī)政策的變化，則屬正當(dāng)理由，則乙方受托管理費(fèi)應(yīng)由雙方根據(jù)乙方的委托時(shí)間及工作情況協(xié)商確定。并且無論是基于何種解除理由，乙方均應(yīng)在接到甲方解除通知書二日內(nèi)將委托代管的國債及收益交還甲方。逾期按逾期金額日息萬分之五罰息執(zhí)行。無論哪一方基于任何理由終止合同，乙方在未交還甲方委托代管的國債及收益前，均應(yīng)有妥善管理，不得損害，不得擅自轉(zhuǎn)移的責(zé)任，若丙方監(jiān)控失效負(fù)連帶責(zé)任等內(nèi)容。合同簽訂次日，永川信用社即將20000000元款項(xiàng)存入新華信托公司在大鵬證券營業(yè)部—永川信用社8075資金賬戶下開設(shè)的新華信托公司的В880174633資金賬戶，并于當(dāng)日買入9908上海國債20100手。同月4日，大鵬證券營業(yè)部總經(jīng)理張志勇隱瞞永川信用社，安排公司工作人員清除永川信用社賬戶密碼，將新華信托公司所開設(shè)的В880174633資金賬戶從永川信用社8075資金賬戶下銷戶。并將所買國債及賬戶內(nèi)資金轉(zhuǎn)入新華信托公司在大鵬證券營業(yè)部開設(shè)的12256資金賬戶。同月8日，新華信托公司總經(jīng)理劉煉賣掉該筆國債，并通過其控制的重慶中環(huán)置業(yè)有限公司的12257資金賬戶，將款項(xiàng)劃入重慶市商業(yè)銀行建新東路支行。合同期限屆滿后，經(jīng)永川信用社催收，新華信托公司分別于2000年8月22日、12月25日、2001年4月23日、6月27日和6月28日將1800000元、800000元、5000000元、10000000元和1200000元?jiǎng)澣肓擞来ㄐ庞蒙缳~戶內(nèi)，共計(jì)還款18800000元。2001年11月20日，大鵬證券營業(yè)部向永川信用社出具一份關(guān)于解除監(jiān)管的通知。該通知載明：貴社與新華信托公司在1999年11月2日簽訂了委托國債投資管理合同，并共同委托我部對(duì)12256資金賬號(hào)進(jìn)行監(jiān)管。鑒于新華信托公司未按約定向共管資金賬號(hào)存入等值的股票和資金。合同已于2000年11月1日到期，委托雙方均未及時(shí)結(jié)清債權(quán)債務(wù)，新華信托公司已償還了15000000元，并承諾在6月底以前還清全部的借款。鑒于貴社已經(jīng)和新華信托公司達(dá)成還款協(xié)議現(xiàn)就有關(guān)監(jiān)管事項(xiàng)通知如下：我部于2000年11月1日自行解除對(duì)共管賬戶的監(jiān)管責(zé)任，自解除監(jiān)管之日起，我部不再承擔(dān)共管賬戶發(fā)生的任何經(jīng)濟(jì)損失。

　　原審法院另查明：2003年12月8日，重慶市第一中級(jí)人民法院（2003）渝一中刑初字第406號(hào)刑事判決書認(rèn)定新華信托公司已償還永川信用社本金15000000元和利息3800000元。原審法院認(rèn)為：新華信托公司原法定代表人劉煉與大鵬證券營業(yè)部原負(fù)責(zé)人張志勇共謀犯罪，其侵權(quán)的客體系新華信托公司和大鵬證券營業(yè)部財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。劉煉和張志勇各自以公司和營業(yè)部名義與永川信用社締結(jié)委托國債投資管理合同的行為，應(yīng)視為職務(wù)行為，該職務(wù)行為所產(chǎn)生的法律后果依法應(yīng)分別由公司和營業(yè)部承接。證券法“證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾”條款調(diào)整的對(duì)象為證券公司和客戶，本案中委托國債投資管理合同所約定的投資收益率并不屬該情形，故委托國債投資管理合同中關(guān)于投資收益率的約定應(yīng)為有效。關(guān)于新華信托公司尚欠本金及收益金額問題。根據(jù)重慶市第一中級(jí)人民法院（2003）渝一中刑初字第406號(hào)刑事判決書所確認(rèn)的事實(shí)，新華信托公司已償還本金為15000000元，利息（實(shí)為收益）為3800000元。鑒于該法律文書已發(fā)生法律效力，且永川信用社未提供相關(guān)證據(jù)證明其訴訟主張，故可依法確認(rèn)新華信托公司已償還永川信用社的本金和收益分別為15000000元和3800000元。鑒于永川信用社在本案中堅(jiān)持要求新華信托公司支付收益2200000元，故主張永川信用社的收益應(yīng)以該金額為上限。關(guān)于新華信托公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)償還永川信用社款項(xiàng)責(zé)任的問題。原審法院認(rèn)為，委托國債投資管理合同真實(shí)合法有效，合同明確約定永川信用社委托新華信托公司對(duì)其所有的20000000元國債進(jìn)行1年期限的投資組合管理，新華信托公司在收到上述國債后，理應(yīng)按合同約定的內(nèi)容履行義務(wù)。其在受托期限屆滿后，未按約歸還全部受托款項(xiàng)，違反了合同的約定，理應(yīng)承擔(dān)繼續(xù)履行還款的責(zé)任。關(guān)于大鵬證券營業(yè)部是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。因大鵬證券營業(yè)部不當(dāng)履行監(jiān)管義務(wù)，致使永川信用社20000000元的國債轉(zhuǎn)入新華信托公司在大鵬證券營業(yè)部開設(shè)的另一賬戶，給永川信用社造成損失。其行為違反了合同的約定，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。鑒于合同中明確約定監(jiān)管失效后應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，故永川信用社要求大鵬證券營業(yè)部承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求，理由正當(dāng)，應(yīng)予以支持。原審法院遂判決如下：一、被告新華信托投資股份有限公司于本判決生效后五日內(nèi)償還原告永川市農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社本金5000000元，并按10‰的月收益率計(jì)付收益（1999年11月3日起至2001年4月22日止，以本金20000000元計(jì)付；2001年4月23日起至6月26日止，以本金15000000元計(jì)付；2001年6月27日起至付清時(shí)止，以本金5000000元計(jì)付。以上各項(xiàng)收益應(yīng)扣減新華信托公司已支付的3800000元收益，扣減后的收益總額應(yīng)以2200000元為上限）。二、被告大鵬證券有限責(zé)任公司重慶陜西路證券交易營業(yè)部對(duì)新華信托投資股份有限公司的上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。本案受理費(fèi)46010元，鑒定費(fèi)900元，其他訴訟費(fèi)6901元，合計(jì)53811元，由被告新華信托投資股份有限公司負(fù)擔(dān)27355.5元，大鵬證券有限公司重慶陜西路證券交易營業(yè)部負(fù)擔(dān)26455.5元。

　　宣判后，新華信托公司不服，向本院提起上訴。其主要上訴理由為：1、本案屬刑事案件的一部分，應(yīng)當(dāng)由重慶市第一中級(jí)人民法院采用追贓的方式收回款項(xiàng)，但重慶市第一中級(jí)人民法院不但不履行法定職責(zé)反而卻錯(cuò)誤的進(jìn)行民事判決，損害了上訴人的利益，也損害了法院應(yīng)有的聲譽(yù)與權(quán)威，損害了法律的尊嚴(yán)。2、按照三方合同約定大鵬證券營業(yè)部承擔(dān)的責(zé)任為直接返還責(zé)任而不應(yīng)是連帶責(zé)任。3、本案屬于委托合同關(guān)系，風(fēng)險(xiǎn)與收益應(yīng)當(dāng)由委托人承擔(dān)，且本案名為委托投資國債，實(shí)為借貸關(guān)系，真實(shí)資金用途為投資于股票交易。根據(jù)證券法、人民銀行有關(guān)禁止銀行資金入市的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)判決合同無效。4、原審法院應(yīng)當(dāng)追加資金的實(shí)際占有人重慶市商業(yè)銀行建東支行為本案被告，原判屬漏列主體。請求：1、撤銷原判第一、二項(xiàng)，判決由大鵬證券營業(yè)部直接承擔(dān)償還資金的責(zé)任。2、判決由兩被上訴人承擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)、鑒定費(fèi)、其他訴訟費(fèi)等全部費(fèi)用。永川信用社未作書面答辯，庭審中辯稱：1、劉煉、張志勇的行為系職務(wù)行為，故責(zé)任應(yīng)由新華信托公司、大鵬證券營業(yè)部承擔(dān)。2、新華信托公司不是證券公司，不應(yīng)受證券法約束，從事委托投資管理，法律并無禁止規(guī)定，委托投資管理合同應(yīng)為有效。認(rèn)為原判正確，應(yīng)予維持。大鵬證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算組未作書面答辯，庭審中辯稱：1、委托國債投資管理合同應(yīng)為無效。2、即使合同有效，約定固定收益條款也應(yīng)無效，新華信托公司已清償18800000元，尚欠款項(xiàng)應(yīng)為1200000元。3、三方簽訂的協(xié)議名為投資理財(cái)，實(shí)為企業(yè)間借貸，資金實(shí)際由新華信托公司使用，應(yīng)由其償還尚欠的1200000元，大鵬證券營業(yè)部不應(yīng)在本案中承擔(dān)責(zé)任。原判所查明的事實(shí)本院予以確認(rèn)。

　　另查明：大鵬證券有限責(zé)任公司已于2006年2月24日被廣東省深圳市中級(jí)人民法院宣告破產(chǎn)?，F(xiàn)永川市農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社更名為永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社。本院認(rèn)為：永川信用社與新華信托公司、大鵬證券營業(yè)部簽訂的《委托國債投資管理合同》中受托方保證委托方投資國債的收益率為月利率10‰，超過部分作為受托方的受托費(fèi)用的約定，屬保底條款約定。委托理財(cái)是一種全權(quán)委托代理關(guān)系，受托人在委托權(quán)限范圍內(nèi)的行為后果應(yīng)由委托人承擔(dān)。如果通過保底條款將投資風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給受托人，讓受托人承擔(dān)其行為的不利后果，違反了委托代理關(guān)系的法定準(zhǔn)則；當(dāng)事人之間的這種違法約定，雖然是一種意思自治行為，但因其根本上違背了民事法律行為所應(yīng)當(dāng)遵循的公平原則，而不能得到法律保護(hù)。《中華人民共和國證券法》第143條、第144條均明確規(guī)定，證券公司不得接受客戶的全權(quán)委托而決定證券買賣、選擇證券種類、決定買賣數(shù)量或買賣價(jià)格；證券公司不得以任何方式對(duì)客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣所造成的損失作出承諾。當(dāng)事人關(guān)于保本以及固定收益的約定與上述法律的禁止性規(guī)定明顯抵觸?！吨腥A人民共和國證券法》從維護(hù)證券公司和證券市場的健康發(fā)展出發(fā)，根本上否定了證券公司從事全權(quán)委托投資和保底條款的法律效力。雖然其他非證券公司的投資機(jī)構(gòu)，不能在主體上完全等同證券公司適用上述法律規(guī)定，但是法律對(duì)特殊主體的特別規(guī)定對(duì)于一般主體同樣具有借鑒和引導(dǎo)作用。故本案中三方所簽訂的《委托國債投資管理合同》除其中關(guān)于投資收益率條款的約定應(yīng)為無效外，其余約定未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。原審判決對(duì)此節(jié)的認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。新華信托公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)到期返還本金及支付相應(yīng)利息的民事責(zé)任。關(guān)于上訴人新華信托公司上訴中提出的本案屬刑事案件的一部分，本案漏列主體，大鵬證券營業(yè)部的責(zé)任為直接返還責(zé)任等問題。

　　本院認(rèn)為：本案處理的是永川信用社、新華信托公司、大鵬證券營業(yè)部間的委托理財(cái)合同糾紛。劉煉和張志勇各自以新華信托公司和大鵬證券營業(yè)部名義與永川信用社締結(jié)委托理財(cái)合同的行為，應(yīng)認(rèn)定為新華信托公司和大鵬證券營業(yè)部的行為，由此所產(chǎn)生的法律后果依法應(yīng)分別由新華信托公司和大鵬證券營業(yè)部承擔(dān)。故本案屬民事糾紛，不屬刑事案件的一部分。劉煉挪用資金與他人發(fā)生的關(guān)系屬另一法律關(guān)系，不屬本案處理范圍。原審不存在漏列主體的問題。大鵬證券營業(yè)部不當(dāng)履行監(jiān)管義務(wù)，致使永川信用社的國債轉(zhuǎn)入新華信托公司在大鵬證券營業(yè)部開設(shè)的另一賬戶，給永川信用社造成損失，其違反了合同的約定，按照合同約定，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是連帶責(zé)任，原審判決其承擔(dān)連帶清償責(zé)任并無不當(dāng)，應(yīng)予維持。由于大鵬證券有限責(zé)任公司已依法被宣告破產(chǎn)，故大鵬證券營業(yè)部在本案中的民事責(zé)任應(yīng)由大鵬證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算組承繼。據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條第一款、第五十六條、《中華人民共和國證券法》第一百四十三條、第一百四十四條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款（一）、（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、變更原判第一項(xiàng)為：由上訴人新華信托投資股份有限公司于本判決送達(dá)后五日內(nèi)償還被上訴人永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社本金1200000元，并按中國人民銀行規(guī)定的銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付相應(yīng)利息（利息從2000年11月1日起至2000年12月25日止以18200000元為基數(shù)計(jì)付；從2000年12月26日起至2001年4月23日止以17400000元為基數(shù)計(jì)付；從2001年4月24日起至2001年6月27日止以12400000元為基數(shù)計(jì)付；2001年6月28日以2400000元為基數(shù)計(jì)付；從2001年6月29日起至付清時(shí)止以1200000元為基數(shù)計(jì)付）。

　　二、維持原判第二項(xiàng)即：由被上訴人大鵬證券有限責(zé)任公司破產(chǎn)清算組對(duì)新華信托投資股份有限公司的上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　原審訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)不變。二審案件訴訟費(fèi)52011元，由上訴人新華信托投資股份有限公司、被上訴人永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社各負(fù)擔(dān)26005.5元（上訴費(fèi)已由新華信托投資股份有限公司墊付，永川市農(nóng)村信用合作聯(lián)社應(yīng)負(fù)擔(dān)部分從新華信托投資股份有限公司應(yīng)付之款項(xiàng)中直接扣減）。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長   馬  竹

　　審  判  員   李世平

　　代理審判員   李季寧

　　二 ○ ○ 六 年 四 月 十一 日

　　書  記  員   蘇秋丹