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民　事　判　決　書(shū)

(2004)滬二中民三(商)終字第91號(hào)

　　上訴人(原審被告)童玲玲，女，1959年8月6日出生，漢族，住上海市昌平路97弄8號(hào)。
　　委托代理人魯志成，上海市誠(chéng)和律師事務(wù)所律師。
　　委托代理人董滬眾，女，1954年7月23日出生，漢族，住上海市武寧路200弄106號(hào)602室。
　　被上訴人(原審原告)楊大林，男，1965年3月24日出生，漢族，住廣東省珠海市香洲區(qū)吉大石花東路123號(hào)15棟5d。
　　委托代理人童其偉，上海市中聯(lián)鼎峰律師事務(wù)所律師。
　　原審被告大通證券股份有限公司上海廣中西路證券營(yíng)業(yè)部，地址上海市廣中西路988號(hào)。
　　負(fù)責(zé)人王景紅，該營(yíng)業(yè)部經(jīng)理。
　　委托代理人賈丹林，大通證券股份有限公司職員。
　　委托代理人孫俊毅，大通證券股份有限公司職員。
　　原審第三人吳國(guó)平，男，1960年2月7日出生，漢族，住上海市高家橫弄15號(hào)。
　　上訴人童玲玲因與被上訴人楊大林委托理財(cái)合同糾紛一案，不服上海市靜安區(qū)人民法院(2003)靜民二(商)初字第548號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人童玲玲及其委托代理人董滬眾、魯志成律師，被上訴人楊大林的委托代理人童其偉律師，原審被告大通證券股份有限公司上海廣中西路證券營(yíng)業(yè)部(下稱大通證券營(yíng)業(yè)部)委托代理人賈丹林、孫俊毅，原審第三人吳國(guó)平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原審法院查明：2001年11月26日，楊大林與童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部簽訂了一份協(xié)議，約定楊大林以自有資產(chǎn)(股票或現(xiàn)金)300萬(wàn)元為質(zhì)押，向童玲玲借款 1，000萬(wàn)元，期限為一年，從2001年11月27日至2002年11月26日，年息14%；楊大林在大通證券營(yíng)業(yè)部買賣三方指定股票，未經(jīng)童玲玲同意不得轉(zhuǎn)移和撤銷指定；為保障童玲玲資金安全，楊大林同意本協(xié)議涉及帳戶中總資產(chǎn)減少至1，200萬(wàn)元(以收盤(pán)價(jià)計(jì)算)時(shí)用一天時(shí)間補(bǔ)倉(cāng)，否則童玲玲有權(quán)立即平倉(cāng)以收回本金及利息；違反上述規(guī)定，造成的經(jīng)濟(jì)損失及法律責(zé)任由楊大林承擔(dān)。協(xié)議解除后，帳戶中資產(chǎn)扣除童玲玲本金及利息，余下部分全歸楊大林所有；協(xié)議期間由大通證券營(yíng)業(yè)部監(jiān)管并監(jiān)督執(zhí)行本協(xié)議有關(guān)條款；協(xié)議所涉及帳戶為10020134(系第三人吳國(guó)平戶名)、10020411(系楊大林戶名)。協(xié)議由楊大林、童玲玲和大通證券營(yíng)業(yè)部工作人員冶一凡簽字，加蓋大通證券營(yíng)業(yè)部委托專用章(1)章。
　　同日，楊大林在大通證券營(yíng)業(yè)部開(kāi)設(shè)資金帳戶10020411和辦理證券指定交易委托，同時(shí)向大通證券營(yíng)業(yè)部聲明a311349656等七個(gè)股東帳戶歸其所有，帳戶內(nèi)主要擁有“昌九生化”股票，但一直未辦理過(guò)質(zhì)押手續(xù)。童玲玲資金帳戶中于2001年8月30日轉(zhuǎn)入?yún)菄?guó)平10020134資金帳戶1，000萬(wàn)元，至協(xié)議簽訂之日顯示吳國(guó)平資金帳戶中仍有1，000萬(wàn)元資金，童玲玲借用吳國(guó)平資金、股東帳戶買賣股票。2002年9月23日，楊大林撤銷在大通證券營(yíng)業(yè)部的證券指定交易；次日，吳國(guó)平授權(quán)童玲玲全權(quán)代理其資金帳戶。至2002年10月16日，吳國(guó)平資金帳戶內(nèi)顯示買賣“昌九生化”股票贏利5，986，363.20元，紅利21，211.20元。童玲玲從吳國(guó)平帳戶中三次取款15，910，115。61元。
　　原審法院認(rèn)為：一、關(guān)于協(xié)議的性質(zhì)、效力。1、借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。借款合同屬于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的合同，該財(cái)產(chǎn)只能是貨幣，并須現(xiàn)實(shí)的移轉(zhuǎn)于借款人占有，并且貨幣一經(jīng)由貸款人轉(zhuǎn)移給借款人，借款人就取得該貨幣的所有權(quán)，借款合同到期后，由借款人按事先約定的利息率償還本金及利息。委托理財(cái)合同是指客戶將其資金交付給管理人并由后者將該資金投資于證券、期貨等交易市場(chǎng)或者以其他金融形式進(jìn)行管理，所獲得的利益由雙方按照約定進(jìn)行分配或者由管理人收取管理費(fèi)的合同。在委托理財(cái)合同中，客戶是出于對(duì)管理人人品和能力的信任而將自己的資金交由管理人代管，管理人只有管理的權(quán)利，并未取得所管理的資金的所有權(quán)。管理人按照管理合同的約定對(duì)所獲得的利益進(jìn)行分配或收取管理費(fèi)。本案中，根據(jù)楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部簽訂的協(xié)議的內(nèi)容，符合委托理財(cái)?shù)姆商卣?，所以楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部之間的協(xié)議應(yīng)確認(rèn)為委托理財(cái)合同。2、大通證券營(yíng)業(yè)部在協(xié)議上由其工作人員冶一凡簽字，所蓋“委托專用章(1)”確實(shí)一直在使用，該公章能否用于對(duì)外簽訂協(xié)議，是其內(nèi)部規(guī)定，對(duì)合同相對(duì)人無(wú)約束力，大通證券營(yíng)業(yè)部應(yīng)承擔(dān)締約責(zé)任。當(dāng)事人雙方的意思表示一致，采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。依法成立的合同，自成立時(shí)生效。本案中楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部的協(xié)議，并不存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，所以該協(xié)議大部分條款有效。3、雙方約定，在委托理財(cái)合同中楊大林無(wú)論盈虧均按協(xié)議中“年息14%”保底比率保證童玲玲的收益，超出保底收益的盈利則全部歸楊大林所有，所以關(guān)于“年息14%”的條款實(shí)為保底條款。證券投資是一項(xiàng)高風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，保底條款違背基本的經(jīng)濟(jì)規(guī)律和市場(chǎng)規(guī)則，也有悖于證券等金融法律規(guī)定，應(yīng)該確認(rèn)該條款無(wú)效。
　　二、關(guān)于協(xié)議的履行。1、楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部在協(xié)議成立后，楊大林在大通證券營(yíng)業(yè)部辦理了股票指定交易，在其資金帳戶中確有市值300萬(wàn)元以上的股票，童玲玲也將自有資金存入?yún)菄?guó)平帳戶，交由楊大林購(gòu)買股票。據(jù)此可以顯示楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部已經(jīng)開(kāi)始履行協(xié)議。楊大林是否辦理股票質(zhì)押手續(xù)，雙方是否共同指定買賣的股票，不是委托理財(cái)行為實(shí)施的必要前提，并不影響協(xié)議的履行，可視為楊大林、童玲玲間對(duì)協(xié)議條款的變更。2、吳國(guó)平的情況說(shuō)明，明確表述了楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部簽訂、履行協(xié)議的情況，以及童玲玲提取全部款項(xiàng)而產(chǎn)生糾紛的事實(shí)。吳國(guó)平的情況說(shuō)明產(chǎn)生于涉訟之前，反映的情況自然、真實(shí)，與協(xié)議內(nèi)容吻合，其內(nèi)容對(duì)童玲玲不利；吳國(guó)平和童玲玲在同一公司工作，又有借用資金、股東帳戶的關(guān)系，在涉訟后，吳國(guó)平推翻了原證詞，作出了對(duì)楊大林不利的證詞，但其未就楊大林“誘導(dǎo)、威脅”的情節(jié)提供證據(jù)。因此，原審法院對(duì)吳國(guó)平的涉訟后一份證詞不予采信。綜上說(shuō)明，楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部簽訂的協(xié)議已經(jīng)履行，應(yīng)認(rèn)定吳國(guó)平帳戶中的股票買賣行為系楊大林所為。
　　三、關(guān)于本案的處理。1、楊大林已經(jīng)履行受托義務(wù)，并且產(chǎn)生了盈利，童玲玲應(yīng)該支付楊大林相應(yīng)的報(bào)酬、費(fèi)用；童玲玲拖欠報(bào)酬、費(fèi)用不付，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。2、由于保底條款被確認(rèn)無(wú)效，應(yīng)該就雙方在協(xié)議履行中的權(quán)利義務(wù)和公平原則，合理分擔(dān)楊大林和童玲玲各自的報(bào)酬、費(fèi)用。因此，童玲玲應(yīng)酌情支付楊大林相應(yīng)的報(bào)酬、費(fèi)用。3、協(xié)議規(guī)定由大通證券營(yíng)業(yè)部監(jiān)管并監(jiān)督執(zhí)行，監(jiān)管責(zé)任主要表現(xiàn)為接受委托人的委托，提供委托監(jiān)管服務(wù)，保證帳戶資金不被挪用，或者在股票行情惡化超出約定范圍時(shí)強(qiáng)行平倉(cāng)；一旦違反承諾未履行監(jiān)管義務(wù)，導(dǎo)致委托人的資金損失，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。本案中，吳國(guó)平的帳戶資金未被挪用，協(xié)議執(zhí)行期間股票行情也未惡化。童玲玲在取得吳國(guó)平授權(quán)后提取資金，屬于履行正常的取款行為。大通證券營(yíng)業(yè)部對(duì)本案糾紛的產(chǎn)生并不存在過(guò)錯(cuò)責(zé)任，楊大林據(jù)此要求其承擔(dān)共同賠償責(zé)任，缺乏依據(jù)，不予支持。
　　綜上所述，原審法院認(rèn)為民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。楊大林和童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部的委托理財(cái)協(xié)議依法成立，雙方理應(yīng)恪守。楊大林確實(shí)履行受托義務(wù)，童玲玲應(yīng)該履行付款義務(wù)。鑒于協(xié)議中保底條款已被確認(rèn)無(wú)效，童玲玲應(yīng)酌情支付楊大林報(bào)酬。楊大林要求大通證券營(yíng)業(yè)部共同承擔(dān)賠償責(zé)任的訴請(qǐng)，缺乏依據(jù)，不予支持。童玲玲與大通證券營(yíng)業(yè)部的辯稱，缺乏依據(jù)，不予采信。為維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第三十二條、第四十四條、第五十二條和第五十六條及第一百零九條之規(guī)定判決：一、童玲玲應(yīng)在判決生效后十日內(nèi)酌情支付楊大林股票報(bào)酬3，904，923。30元。二、童玲玲應(yīng)從2002年11月27日至判決生效之日止， 以 3，904，923。30元按中國(guó)人民銀行同期存款利率計(jì)付楊大林利息。三、楊大林其余之訴，不予支持。一審案件受理費(fèi)33，258元，原審法院決定由楊大林負(fù)擔(dān) 3，723元，童玲玲負(fù)擔(dān)29，535元。
　　判決后，童玲玲不服，上訴稱：2001年11月26日，與楊大林簽訂的協(xié)議書(shū)明確楊大林向童玲玲借款1，000萬(wàn)元，雙方約定了借款期限與年息14%，雙方是一個(gè)借款協(xié)議，并不存在委托理財(cái)關(guān)系。協(xié)議簽訂之后，她對(duì)楊大林信用產(chǎn)生懷疑，決定不履行協(xié)議，且楊大林并沒(méi)按約將300萬(wàn)元股票質(zhì)押。她的1，000萬(wàn)元資金始終留在第三人吳國(guó)平20134帳戶上，并沒(méi)有轉(zhuǎn)移到楊大林20411帳戶上。自2001年8月起，吳國(guó)平的帳戶一直由她操作，楊大林并不知該帳戶密碼，可見(jiàn)她的1，000萬(wàn)元資金沒(méi)有交給楊大林。一審法院認(rèn)定雙方是委托理財(cái)關(guān)系，并判定楊大林得65%的股票報(bào)酬沒(méi)有依據(jù)，請(qǐng)求撤銷原審判決第一、二項(xiàng)，改判系爭(zhēng)450萬(wàn)元?dú)w童玲玲所有。
　　被上訴人楊大林辯稱：2001年11月26日，他與童玲玲、大通證券營(yíng)業(yè)部簽訂協(xié)議書(shū)后，童玲玲拿走帳戶內(nèi)其余錢款，只剩下1，000萬(wàn)元。11月27日，他將該款全部購(gòu)買“昌九生化”股票，資金帳戶密碼是由大通證券營(yíng)業(yè)部工作人員冶一凡告知，并在大通證券營(yíng)業(yè)部監(jiān)督下進(jìn)行的。之后，童玲玲急需資金，在征得他的同意后拋售500萬(wàn)元股票，但之后的拋售未征求他的同意，童玲玲擅自將股票全部拋售，將盈利占為己有，違反協(xié)議約定。原審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，要求維持原判。
　　原審被告大通證券營(yíng)業(yè)部述稱：原審沒(méi)有判定大通證券營(yíng)業(yè)部對(duì)本案系爭(zhēng)委托理財(cái)承擔(dān)責(zé)任，大通證券營(yíng)業(yè)部沒(méi)有參與楊大林與童玲玲的委托理財(cái)，協(xié)議書(shū)上委托專用章不用于對(duì)外簽訂協(xié)議。
　　原審第三人吳國(guó)平述稱：他在原審中的第一份情況說(shuō)明是受到楊大林律師威脅的情況下簽名確認(rèn)的，情況不屬實(shí)，應(yīng)以他的第二份情況說(shuō)明為準(zhǔn)。他除出借資金帳戶給童玲玲外，其他情況不詳。
　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明事實(shí)屬實(shí)。
　　本案審理中，被上訴人楊大林表示自愿放棄系爭(zhēng)委托理財(cái)協(xié)議所涉股票盈利總價(jià)的一半即人民幣3，003，787。20元及相應(yīng)利息。
　　本院認(rèn)為，委托理財(cái)作為一種新的投資方式，是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中出現(xiàn)的新現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為：委托人與受托人主要為自然人；主體雙方訂有委托投資協(xié)議；委托人將自有資金注入其自有的或指定的證券交易資金帳戶，委托受托人使用該資金用于證券交易或國(guó)債交易，但不能擅自處分；委托人定期向受托人收取約定投資收益，超出部分由雙方分享；證券公司以協(xié)議監(jiān)管人或擔(dān)保人身份參與運(yùn)作，其目的是鞏固客源，賺取傭金。本案中，上訴人童玲玲與被上訴人楊大林及原審被告大通證券營(yíng)業(yè)部簽訂的協(xié)議書(shū)，兼有上述特性。委托理財(cái)與借款合同不同。借款合同是借款人向貸款人借款，到期歸還借款并支付利息的合同，其特征是借款人所取得的是所借貨幣的所有權(quán)，對(duì)所借貨幣可以獨(dú)立支配。兩者在權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、協(xié)議履行方式、第三方參與監(jiān)管等方面，存有諸多不同之處，產(chǎn)生不同法律后果。原審法院將系爭(zhēng)協(xié)議定性為委托理財(cái)協(xié)議，符合委托理財(cái)?shù)奶卣骱蜆?gòu)成要素，并無(wú)不當(dāng)。
　　關(guān)于委托理財(cái)協(xié)議保底條款的效力。委托理財(cái)是委托人的投資，投資存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，而作為實(shí)際投資者因保底條款而不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，與投資本質(zhì)相悖 。從社會(huì)效果層面上看，保底條款使受托方接受全部風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，將增大其在證券市場(chǎng)上交易行為的投機(jī)性，犧牲投資的長(zhǎng)遠(yuǎn)性，而大面積的投機(jī)行為必然對(duì)資本市場(chǎng)造成沖擊，不利于資本市場(chǎng)的完善。從規(guī)制社會(huì)投資，維護(hù)資本市場(chǎng)平穩(wěn)發(fā)展，以及根據(jù)目前我國(guó)司法實(shí)踐中的通常做法，原審法院認(rèn)定委托理財(cái)協(xié)議中的保底條款無(wú)效理由正當(dāng)，應(yīng)予維持。
　　關(guān)于委托理財(cái)協(xié)議的履行。根據(jù)雙方協(xié)議約定，本協(xié)議所涉帳戶兩個(gè)，一是楊大林20411資金帳戶，另一是童玲玲借用的吳國(guó)平20134資金帳戶。協(xié)議簽訂時(shí)，20411資金帳戶內(nèi)確有時(shí)值300萬(wàn)元以上的股票，20134資金帳戶內(nèi)存有1，000萬(wàn)元資金，說(shuō)明雙方都具備履行協(xié)議條件。協(xié)議簽訂后，楊大林用20134資金帳戶內(nèi)的資金購(gòu)入“昌九生化”股票，對(duì)購(gòu)入“昌九生化”股票，童玲玲不持異議。 買入“昌九生化”股票，是楊大林履行委托理財(cái)協(xié)議的行為。上訴人童玲玲認(rèn)為1，000萬(wàn)元資金一直留在20134資金帳戶上，沒(méi)有轉(zhuǎn)移到20411資金帳戶，是沒(méi)有履行協(xié)議交付。協(xié)議約定20134資金帳戶和20411資金帳戶作為本協(xié)議所涉帳戶，兩個(gè)資金帳戶具有相同功能與效力。同時(shí)，協(xié)議也沒(méi)有約定20134資金帳戶轉(zhuǎn)入20411資金帳戶是作為履行協(xié)議的具體標(biāo)準(zhǔn)。因此，上訴人童玲玲認(rèn)為資金沒(méi)有從20134資金帳戶轉(zhuǎn)入20411資金帳戶，是未履行協(xié)議交付錢款的理由不成立。
　　原審中，對(duì)委托理財(cái)協(xié)議所涉的20134資金帳戶的操作，吳國(guó)平前后有兩個(gè)情況說(shuō)明，前者認(rèn)為由楊大林操作，后者又認(rèn)為是童玲玲所為，吳國(guó)平表示第一份是受楊大林律師脅迫的情況下簽名確認(rèn)的，而第二份是其真實(shí)意思表示。吳國(guó)平以后一份情況說(shuō)明否定前一份情況說(shuō)明，但并沒(méi)有提供相關(guān)事實(shí)依據(jù)與合理的解釋，原審判決對(duì)此所作的判斷與確認(rèn)，并無(wú)不當(dāng)。
　　關(guān)于20411資金帳戶300萬(wàn)元股票未被質(zhì)押的法律后果。協(xié)議約定童玲玲提供委托理財(cái)1，000萬(wàn)元資金，楊大林提供300萬(wàn)元的股票質(zhì)押。協(xié)議約定的質(zhì)押，是受托人對(duì)委托人的一種保證，委托人沒(méi)有得到受托人的保證前，可以拒絕協(xié)議履行。但事實(shí)上在股票未被質(zhì)押情況下，楊大林已將20134資金帳戶內(nèi)的資金購(gòu)入“昌九生化”股票，對(duì)實(shí)際購(gòu)入“昌九生化”股票，童玲玲是認(rèn)可的。協(xié)議雖約定300萬(wàn)元股票質(zhì)押，但之后在協(xié)議持續(xù)履行期間，沒(méi)有辦理股票質(zhì)押，童玲玲作為權(quán)利人明知此事而沒(méi)有向楊大林主張質(zhì)押權(quán)，直至2002年9月楊大林撤銷指定交易。可見(jiàn)股票未被質(zhì)押，并沒(méi)有影響協(xié)議的履行。楊大林300萬(wàn)元的股票未被質(zhì)押，應(yīng)視為雙方對(duì)協(xié)議條款的變更，且協(xié)議并未將質(zhì)押與否設(shè)定為協(xié)議是否生效的條件。因此，童玲玲認(rèn)為300萬(wàn)元股票未被質(zhì)押，楊大林不能取得委托理財(cái)資金的意見(jiàn)，與事實(shí)不符，本院不予采信。
　　關(guān)于本案處理。根據(jù)委托理財(cái)協(xié)議，由楊大林受托進(jìn)行理財(cái)活動(dòng)。在協(xié)議沒(méi)有終止的情況下，童玲玲未經(jīng)受托人的同意，以其掌握交易密碼和吳國(guó)平授權(quán)委托，擅自對(duì)楊大林買入“昌九生化”股票實(shí)施出售和交易密碼的更改，應(yīng)視為是一種違約行為。楊大林接受委托后，承受了很大市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)購(gòu)入股票出售具有決定權(quán)和行使權(quán)，但童玲玲無(wú)視楊大林在協(xié)議上受托權(quán)，將“昌九生化”股票出售的全部贏利，視為其個(gè)人收益，有違誠(chéng)信與公平原則。鑒于協(xié)議的保底條款無(wú)效，根據(jù)公平原則，原審判決并無(wú)不當(dāng)?，F(xiàn)楊大林表示自愿放棄系爭(zhēng)委托理財(cái)協(xié)議所獲報(bào)酬的一半及相應(yīng)利息，本院應(yīng)予準(zhǔn)許。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條之規(guī)定，判決如下：
　　一、維持上海市靜安區(qū)人民法院(2003)靜民二(商)初字第548號(hào)民事判決第三項(xiàng)和關(guān)于案件受理費(fèi)的處理決定。
　　二、撤銷上海市靜安區(qū)人民法院(2003)靜民二(商)初字第548號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)。
　　三、上訴人童玲玲應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)給付被上訴人楊大林委托理財(cái)應(yīng)得報(bào)酬人民幣3，003，787。20元。
　　四、上訴人童玲玲應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)按銀行同期存款利率給付被上訴人楊大林上述人民幣3，003，787。20元自2002年11月27日至本判決生效之日止的利息。
　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣33，258元，由上訴人童玲玲負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　楊　鈞  
代理審判員　趙文英  
代理審判員　鐘可慰  

二00四年六月二十三日

書(shū)　記　員　李江英