浙江省衢州市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2013）浙衢民終字第59號

上訴人（原審原告）：黃家順。

委托代理人：毛森英。

被上訴人（原審被告）：黃志強(qiáng)。

委托代理人：張維獻(xiàn)。

上訴人黃家順為與被上訴人黃志強(qiáng)恢復(fù)原狀糾紛一案，不服浙江省江山市人民法院（2012）衢江民初字第1138號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院認(rèn)定：黃家順與黃志強(qiáng)父親黃家云系兄弟關(guān)系。黃家云門前有一通道，通道一側(cè)有一片地，即虎山壟毛竹地。在通道與毛竹地之間有一石墈，黃家順與黃志強(qiáng)一家經(jīng)常為該毛竹地承包權(quán)的歸屬發(fā)生爭執(zhí)，后石墈被拆除。本案雙方的爭議焦點(diǎn)是訴爭的石墈由誰建造和由誰毀壞。黃家順認(rèn)為，石墈是其建造，后被黃志強(qiáng)損毀，并提供錄音材料及黃友英、邵衰招、徐江修、陳文妹、陳靖青證人證言加以佐證。黃志強(qiáng)認(rèn)為，訴爭的石墈是其父親建造，石墈不是其損毀。該毛竹地的歸屬權(quán)尚未確定，是祖輩留下的自留地，并沒有明確給誰，其提供由調(diào)解主任簽字的清湖鎮(zhèn)清一村村民委員會(huì)證明一份加以佐證。法院認(rèn)為，黃家順提供的錄音及證人證言并不能達(dá)到證明石墈是黃家順建造，被黃志強(qiáng)損毀的事實(shí)。

原審法院認(rèn)為：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，雙方訴爭的石墈圍起的毛竹地的承包權(quán)歸屬仍有爭議，而黃家順?biāo)e的證據(jù)不能達(dá)到證明訴爭的石墈是黃家順建造，被黃志強(qiáng)損毀的事實(shí)，故黃家順要求黃志強(qiáng)恢復(fù)原狀的訴訟請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，對黃家順的訴訟請求法院不予支持。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：駁回黃家順的訴訟請求。案件受理費(fèi)100元，減半收取50元，由黃家順負(fù)擔(dān)。

判決后，黃家順不服，向本院提起上訴稱：原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。上訴人現(xiàn)有證據(jù)足以證明本案訴爭石墈系被上訴人拆除，石墈圍起的毛竹地系上訴人管理的事實(shí)。被上訴人亦認(rèn)可該毛竹地一直是上訴人種植、管理。被上訴人將毛竹地邊上的石墈拆除，系侵權(quán)行為。原審法院適用法律錯(cuò)誤。請求撤銷原判，改判被上訴人停止侵權(quán)、排除妨礙，拆除的石墈由上訴人自行再建，被告不得干涉。

被上訴人黃志強(qiáng)答辯稱：原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，上訴人一審中提供的證據(jù)不能證明本案訴爭的石墈是上訴人所建，也不能證明被上訴人拆石墈的事實(shí)，而被上訴人的證人證明石墈系被上訴人父親所砌，上訴人在一審中也默認(rèn)了這一事實(shí)。且本案訴爭的土地權(quán)屬尚未確定。請求駁回上訴，維持原判。

經(jīng)審理，本院二審查明的的案件事實(shí)與原判認(rèn)定的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：本案關(guān)鍵問題是訴爭的石墈系誰建造。上訴人一審中提供的證據(jù)欲以證明被上訴人拆石墈的事實(shí)，但訴爭的石墈系誰建造，上訴人一審中沒有相應(yīng)證據(jù)證明。上訴人二審中提供的錄音資料，不屬于二審程序中的新的證據(jù)，亦不能充分證明該石墈系上訴人所建及被上訴人所損毀。由于石墈不能確定由誰建造，即使該石墈系被上訴人所損毀，現(xiàn)亦難以認(rèn)定對上訴人構(gòu)成侵權(quán)。故上訴人要求恢復(fù)原狀的請求，本院不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)80元，由上訴人黃家順負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長　　姜秀蓮

審　判　員　　鄭尹秋

代理審判員　　潘　婷

二〇一三年三月二十日

代書　記員　　鄭一珺