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中小企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策
時(shí)間：2017年12月12日 來(lái)源： 作者： 方成律師 瀏覽次數(shù)：2683 收藏[0] 法律風(fēng)險(xiǎn)貫穿企業(yè)的始終，越來(lái)越多的中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)者已經(jīng)逐步認(rèn)識(shí)到法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性。下面結(jié)合一些實(shí)際案例對(duì)中小企業(yè)各個(gè)階段可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。
設(shè)立階段：先看一個(gè)案例。2002年2月，福建的林先生來(lái)到北京，經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了馬可強(qiáng)，因?yàn)榱窒壬性诒本┻M(jìn)行投資的打算，但苦于找不到好的項(xiàng)目；而馬可強(qiáng)有好項(xiàng)目卻愁于沒(méi)有資金支持，因此兩人一拍即合，決定合伙成立公司。因?yàn)轳R可強(qiáng)此前曾擔(dān)任過(guò)一家訂房公司的主管，對(duì)酒店訂房項(xiàng)目可謂駕輕就熟。所以他們決定把公司的經(jīng)營(yíng)方向確定在具有良好贏利前景的酒店訂房行業(yè)。2002年3月7日，雙方簽署了一份合作協(xié)議書。協(xié)議約定：林先生以貨幣出資的方式入股，占公司60％的股權(quán)；馬可強(qiáng)以無(wú)形資產(chǎn)出資的方式入股，占公司40％的股權(quán)。然而，這個(gè)被他們稱之為屬于優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的合作，在公司申辦初期卻遇到了法律上的屏障。根據(jù)公司法的規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)出資必須先請(qǐng)有關(guān)部門進(jìn)行評(píng)估作價(jià)才能入股，并且，入股比例不能超過(guò)總股權(quán)的20％，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。顯然，關(guān)于馬可強(qiáng)以無(wú)形資產(chǎn)占有公司40％股權(quán)的約定是不符合法律的規(guī)定。2002年4月20日，為了繞過(guò)法律的屏障，兩人決定采用變通的手法。在公司申辦的手續(xù)上，不再出現(xiàn)以無(wú)形資產(chǎn)出資的字樣，而改為全部用貨幣的方式出資。此次公司的注冊(cè)資金為100萬(wàn)，雙方的股權(quán)分配比例依然是六四開。不過(guò)，馬可強(qiáng)名下40萬(wàn)元的入股資金由林先生先行墊付。為了明確界定這筆墊付款的性質(zhì)，雙方在第一份協(xié)議的基礎(chǔ)上又簽訂了一份《關(guān)于成立北京萬(wàn)里長(zhǎng)城商務(wù)服務(wù)有限公司的補(bǔ)充協(xié)議》，以書面的形式，把“林先生替馬可強(qiáng)墊付40萬(wàn)元出資”的約定寫入到協(xié)議當(dāng)中。并且他們特別約定這筆墊付款由未來(lái)的公司在經(jīng)營(yíng)期滿時(shí)償還。由于馬可強(qiáng)有多年的酒店訂房和企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，大股東林先生對(duì)他很是放心，決定讓馬可強(qiáng)全權(quán)負(fù)責(zé)企業(yè)的日常管理工作。林先生離開北京去照料自己在外地的生意，但幾個(gè)月后，當(dāng)林先生回到公司時(shí)卻發(fā)現(xiàn)從馬可強(qiáng)負(fù)責(zé)管理公司之日起的6個(gè)月的時(shí)間內(nèi)，公司的賬面縮水了50多萬(wàn)元。兩人分歧越來(lái)越大，林先生提出要馬可強(qiáng)歸還在申辦公司初期替他墊付的那40萬(wàn)元人民幣。在要求沒(méi)被滿足的情況下，林先生于2002年10月23日，向北京市西城區(qū)法院提起訴訟，把馬可強(qiáng)告上了法庭。經(jīng)過(guò)雙方的激烈辯論，最后法院駁回了林先生的訴訟請(qǐng)求。
這個(gè)案例非常具有代表性，我們經(jīng)?？梢杂龅接腥顺鲑Y、有人出技術(shù)共同成立公司的情形，由于法律對(duì)無(wú)形資產(chǎn)入股的限制，實(shí)際操作中會(huì)產(chǎn)生類似本案例的一些變通措施。優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)是大家合作的基礎(chǔ)，但隨著條件的改變，原來(lái)存在的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)可能逐漸消失，大家的依存關(guān)系變?nèi)?，這時(shí)候就容易產(chǎn)生分歧，從而導(dǎo)致合作關(guān)系破裂。所以在公司設(shè)立的時(shí)候，股東協(xié)議和公司章程這兩份關(guān)鍵的法律文件一定要設(shè)計(jì)好。拿這個(gè)案例來(lái)講，林先生有兩方面的失誤，一是在公司注冊(cè)時(shí)替馬可強(qiáng)墊付40萬(wàn)元出資，這種不規(guī)范的做法實(shí)際上已經(jīng)把將來(lái)經(jīng)營(yíng)可能存在的風(fēng)險(xiǎn)全部攬?jiān)谧约荷砩?，比較合理的做法是雙方先按自己出資的資金注冊(cè)公司，比如林先生出資99萬(wàn)占99%的股份，同時(shí)約定，按照公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)績(jī)給馬可強(qiáng)報(bào)酬，并將報(bào)酬指定用于購(gòu)買林先生的股份，這樣形成有利共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的局面。二是林先生作為大股東，卻讓馬可強(qiáng)全權(quán)負(fù)責(zé)企業(yè)的日常管理工作，這種做法在中小企業(yè)尤為常見，認(rèn)為公司小，一個(gè)人就夠了，其實(shí)這樣的操作已經(jīng)失去了公司最基本的優(yōu)勢(shì)——法人治理機(jī)構(gòu)，公司雖小，治理機(jī)制不能少，林先生自己沒(méi)有時(shí)間和精力，可以委托律師或者會(huì)計(jì)師代替自己行使執(zhí)行董事的權(quán)力。否則，失去了監(jiān)督，人們犯錯(cuò)誤的概率就會(huì)提高。
創(chuàng)業(yè)階段：在公司初創(chuàng)階段，來(lái)自知識(shí)產(chǎn)權(quán)、壞帳損失和員工工傷方面的風(fēng)險(xiǎn)威脅最大。
提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)，很多人會(huì)認(rèn)為那是高科技企業(yè)才關(guān)心的，其實(shí)不然，任何企業(yè)都有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，企業(yè)商號(hào)、注冊(cè)商標(biāo)、商業(yè)秘密都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，在國(guó)內(nèi)另起爐灶的現(xiàn)象特別普遍，我認(rèn)為這與國(guó)內(nèi)企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力有關(guān)。不過(guò)，現(xiàn)在情況已經(jīng)有了很大的改觀。還是來(lái)看一個(gè)案例：
2002年2月春節(jié)前夕，一家名為九頭鳳酒家的中餐館在北京市白家莊開張。這個(gè)消息傳到同處京城的九頭鳥酒家，引起了不小的震動(dòng)。因?yàn)榫蓬^鳳酒家的股東居然都是自己一手培養(yǎng)起來(lái)的老部下。法人代表石送軍，曾任九頭鳥酒店管理公司常務(wù)副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)廚房、新店的建設(shè)、菜品的配制、研發(fā)；另外兩名股東石保軍、吳素玲也在九頭鳥酒家工作多年。2002年7月，北京九頭鳥航天酒家、北京市九頭鳥酒店管理有限公司以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，將北京市九頭鳳餐飲有限公司告上法庭，請(qǐng)求法院判令“九頭鳳”停止使用與“九頭鳥”近似的名稱、包裝、裝潢，并賠償經(jīng)濟(jì)損失50萬(wàn)元。2002年12月，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)這起鳥鳳之爭(zhēng)做出了終審判決：判定九頭鳳餐飲有限公司停止使用與“九頭鳥”近似的“九頭鳳”名稱、店面招牌、定餐卡、窗帖。但駁回了九頭鳥的其他訴訟請(qǐng)求。法院判決之后不久，九頭鳳酒家停止了營(yíng)業(yè)。
從這個(gè)案例中，我們看到“九頭鳥”拿起法律武器，通過(guò)訴訟保護(hù)了自身的合法權(quán)益，但不足之處是“九頭鳥”的防范措施顯然不到位，導(dǎo)致賠償經(jīng)濟(jì)損失的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有得到支持。石送軍掌握著九頭鳥公司的核心商業(yè)秘密，但公司卻沒(méi)有相應(yīng)的制約措施，才使石送軍認(rèn)為有機(jī)可乘。作為石送軍來(lái)說(shuō)，自行創(chuàng)業(yè)本無(wú)可非議，但創(chuàng)業(yè)應(yīng)當(dāng)注意不能侵犯別人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，否則將會(huì)導(dǎo)致毀滅性的打擊。
壞帳損失幾乎每一個(gè)企業(yè)都有，但對(duì)于中小企業(yè)來(lái)講，壞帳損失往往侵吞一半以上的利潤(rùn)。尤其是在創(chuàng)業(yè)初期，有時(shí)候?yàn)榱俗龀缮?，不得不作一些讓步，?dǎo)致款收不回來(lái)。正確的評(píng)估、合理的合同設(shè)計(jì)、證據(jù)的保留是降低壞帳損失的有效手段。首先，正確的評(píng)估是要判斷對(duì)方是否具備還款能力，注意分清交易對(duì)方的主體地位。我們經(jīng)常會(huì)接到這樣一些案例，客戶在欠款追不回來(lái)時(shí)，找到我們，我們問(wèn)客戶，對(duì)方有沒(méi)有財(cái)產(chǎn)？對(duì)方說(shuō)，有，那個(gè)老板有幾套房，還有車，還是某大公司的董事?？墒俏覀儏s發(fā)現(xiàn)簽合同的主體是公司，而公司已經(jīng)沒(méi)有任何可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。這里很多人常常會(huì)忽略這個(gè)細(xì)節(jié)，以為公司老板有錢，公司就一定有錢。合理的合同設(shè)計(jì)就是既能體現(xiàn)我方的讓步，又能在對(duì)方違約時(shí)根據(jù)合同能夠確保我方的利益不受損害。很多當(dāng)事人簽合同不注意違約條款的約定，導(dǎo)致發(fā)生違約后無(wú)法得到合理的賠償。最后是證據(jù)的保留，在交易的過(guò)程中盡量留下書面材料，一旦發(fā)生爭(zhēng)議，有據(jù)可查。這三個(gè)環(huán)節(jié)掌握好了，壞帳肯定會(huì)大大降低，尤其是那些故意賴帳的行為就不會(huì)發(fā)生了，因?yàn)楣偎具€沒(méi)打，勝負(fù)就已經(jīng)確定了，誰(shuí)還會(huì)故意賴帳等你打官司呢？
近年來(lái)，工傷事故的賠償額越來(lái)越高，少則幾十萬(wàn)，多則上百萬(wàn)。處于創(chuàng)業(yè)階段的中小企業(yè)，往往只注重業(yè)務(wù)的發(fā)展，顧不上為員工辦理社會(huì)保險(xiǎn)，其實(shí)社會(huì)保險(xiǎn)的費(fèi)用并不高，但在關(guān)鍵時(shí)刻卻能確保企業(yè)平安無(wú)事。還有一種情況是企業(yè)讓人掛靠引來(lái)巨額索賠。２０００年９月，并不具有電力線路改造資質(zhì)的郭開金找到電力安裝公司為掛靠單位承攬了四川甘洛縣１０千伏農(nóng)網(wǎng)高壓輸電線路改造工程。２０００年１０月，同是四川華陽(yáng)鎮(zhèn)人的郭開金找到時(shí)年２２歲的當(dāng)?shù)仉姽腿A，請(qǐng)其參加他承包的工程。２０００年１２月３日早上９點(diǎn)過(guò)，劉幫華和工友來(lái)到海拔４０００多米的普昌電站至石海鄉(xiāng)干東村山上施工。劉爬上高壓電桿，當(dāng)其準(zhǔn)備施工時(shí)，不想電線未斷電，劉當(dāng)即被１０千伏的高壓電擊傷，經(jīng)華西醫(yī)大搶救治療，截去四肢。２００１年４月，成都市勞動(dòng)局對(duì)劉幫華受傷的性質(zhì)確認(rèn)為工傷。２００１年７月，成都市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)對(duì)劉的傷情鑒定為一級(jí)傷殘，Ａ級(jí)護(hù)理。去年１２月，成都市勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁令電力安裝公司的上級(jí)單位煤建工程公司承擔(dān)劉安裝假肢的費(fèi)用，按月向劉發(fā)放工傷護(hù)理費(fèi)、傷殘撫恤金以及再醫(yī)費(fèi)等費(fèi)用。此后，劉幫華不服而訴至法院，總共索賠４１０萬(wàn)元。
成長(zhǎng)階段：當(dāng)企業(yè)完成了一定的原始積累之后，制度缺陷、投資失控則成為企業(yè)進(jìn)一步擴(kuò)張的主要風(fēng)險(xiǎn)。
制度缺陷主要表現(xiàn)在一股獨(dú)大、所有者與管理者之間的制約失衡、缺乏有效的股權(quán)激勵(lì)制度等方面。一股獨(dú)大，在決策上具有反應(yīng)快速的優(yōu)勢(shì)，但當(dāng)企業(yè)規(guī)模大到一定程度時(shí)，決策往往不是一個(gè)人能夠完成的，這時(shí)候必須群策群力，而一股獨(dú)大會(huì)讓管理層和員工都覺(jué)得這是老板的企業(yè)，他們?cè)谔峁Q策支持意見時(shí)往往會(huì)不自覺(jué)地偏向員工利益。比如，投資一個(gè)新的項(xiàng)目，本來(lái)是由董事會(huì)決議的，但由于董事會(huì)就老板一個(gè)人，這時(shí)候老板就會(huì)讓管理層參與決議，事實(shí)上管理層肯定是希望老板拿出更多的錢來(lái)作新的投資，這樣管理層的舞臺(tái)會(huì)更大。所以這種決策程序難以保證決策的科學(xué)、客觀。所有者與管理者之間的制約失衡，也會(huì)出現(xiàn)兩種情況，一是老板不肯放權(quán)，管理層的才能得不到發(fā)揮；二是管理層權(quán)限過(guò)大，失去應(yīng)有的監(jiān)控。隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，老板感到力不從心時(shí)，會(huì)想到高薪聘請(qǐng)人才，但人才聘請(qǐng)過(guò)來(lái)之后如何設(shè)計(jì)有效的制度保證人盡其才，很多企業(yè)做得并不好。很多時(shí)候是一種口頭的契約，無(wú)章可循，隨意性太大。股權(quán)激勵(lì)制度是解決企業(yè)發(fā)展瓶頸、留住有價(jià)值人才最有效的手段，全球最大的零售商wal-mart是成功運(yùn)用這一制度的典范，這一制度只有在員工高度認(rèn)同企業(yè)的發(fā)展前景時(shí)才有用，有的企業(yè)在效益好的時(shí)候不運(yùn)用，眼看前景不妙才想到這一招，為時(shí)已晚。
這里所講的投資失控，主要是指由法律風(fēng)險(xiǎn)引起的失控，而這種風(fēng)險(xiǎn)往往是可預(yù)見的。還是來(lái)看一個(gè)實(shí)際的案例。鄧智仁是香港樓市中的一個(gè)“神奇小子”，最初他借款1．2萬(wàn)港幣，辦起了包括他在內(nèi)只有三個(gè)人的小小的利達(dá)行。到1990年，利達(dá)行一躍而成為香港最大的房地產(chǎn)代理公司，雇員超過(guò)500人。1992年，飛達(dá)玫瑰園經(jīng)北京市政府批準(zhǔn)興建，由劉常明的香港飛達(dá)公司跟昌平縣房地產(chǎn)開發(fā)總公司合資開發(fā)。玫瑰園占地49．9萬(wàn)平方米，規(guī)劃建設(shè)別墅800余套，每套售價(jià)300萬(wàn)元以上。這一項(xiàng)目宛如芙蓉出水，甫一開盤就被譽(yù)為“首都第一別墅”。鄧智仁以香港利達(dá)行40％的股權(quán)作抵押，通過(guò)4家公司集資1億港幣，首期動(dòng)用6000萬(wàn)港幣，以投資的形式購(gòu)買了北京玫瑰園2萬(wàn)多平方米的別墅，并借此成為該項(xiàng)目的銷售總代理。鄧智仁推銷玫瑰園的第一招是“圍魏救趙”：先推銷北京，再推銷玫瑰園。他挾資1000萬(wàn)元，先后組團(tuán)赴香港、美國(guó)、韓國(guó)推介北京，憑借其嫻熟的營(yíng)銷技巧和人緣，玫瑰園一開盤就賣出了80套。開局的第一碗開胃羹實(shí)在是太鮮美了。鄧智仁認(rèn)定這就是他苦覓已久的大金山，是他成為“李嘉誠(chéng)第二”的開山之作。就在這時(shí)，發(fā)生了劉常明挪用首批購(gòu)房款的大丑聞。鄧智仁處心積慮，步步進(jìn)逼，通過(guò)一連串的股權(quán)轉(zhuǎn)讓最終以8000萬(wàn)港幣沖抵債務(wù)整體收購(gòu)玫瑰園的開發(fā)權(quán)。劉常明空手套白狼，最終落得個(gè)身敗名裂的下場(chǎng)。1994年初，欠下巨額債務(wù)、心態(tài)失衡的劉常明在家命歸西天。在法人、董事長(zhǎng)的寶座上還沒(méi)坐暖屁股，鄧智仁就突然發(fā)現(xiàn)，劉常明提供給他的許多批文竟多處違規(guī)。也就是說(shuō)，玫瑰園的合法地位尚有待重新確立。這顯然是最讓鄧智仁大吃一驚的事，在北京沒(méi)根沒(méi)底的他很快掉進(jìn)了跑批文、走關(guān)系的惱人漩渦中。鄧智仁大嘆苦經(jīng)：“接過(guò)來(lái)以后，很多爛事都落在我身上，跑批文，清爛賬，搞得我焦頭爛額，這些實(shí)在不是我的專長(zhǎng)。”他處心積慮花8000萬(wàn)港幣買來(lái)的可能是一張大“賊船”的船票。一面要支付源源不斷的工程建設(shè)款，一面要繳清巨額的土地出讓金，深陷玫瑰園的鄧智仁欲哭無(wú)淚。1994年底到1995年上半年，北京房地產(chǎn)市場(chǎng)滑入空前低谷。鄧智仁縱有天大本事也無(wú)力回天，玫瑰園的銷售陷入停頓。1997年3月，在多方股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)果的情況下，精疲力竭的鄧智仁終于下定決心從已經(jīng)整整糾纏了他4年之久的玫瑰園噩夢(mèng)中逃出。香港金時(shí)有限公司老板陸蒼成為下一個(gè)玫瑰園主人。他入主條件之低簡(jiǎn)直讓人不可思議：替鄧智仁還清數(shù)百萬(wàn)港幣欠款及送給鄧智仁5套別墅。鄧智仁將偌大一座玫瑰園及北京利達(dá)公司幾乎白送給了陸蒼，當(dāng)然這里面也包括玫瑰園所欠下的“天文”債務(wù)：6．5億元。7月21日，法院公告：北京利達(dá)玫瑰園正式破產(chǎn)。
這是鄧智仁的香港利達(dá)行進(jìn)軍北京一大敗筆，原因很簡(jiǎn)單，批文多處違規(guī)！跑批文，清爛賬，搞得他焦頭爛額。如此大額的投資，怎么會(huì)等到接手以后才發(fā)現(xiàn)項(xiàng)目的合法性存在問(wèn)題？“神奇小子”是不是“明知山有虎，偏向虎山行”我們不得而知，但項(xiàng)目收購(gòu)的合法性審查、債權(quán)債務(wù)關(guān)系審查的重要性由此可見一斑。
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