杭州市蕭山區(qū)人民法院民事判決書

　　（2015）杭蕭民初字第1681號

　　原告孫張來。

　　委托代理人王惠林、吳波，浙江五聯(lián)律師事務(wù)所律師。

　　被告劉亞。

　　被告厲天相。

　　被告浙江凱欣建設(shè)有限公司。

　　法定代表人：高燕燕。

　　委托代理人蔡李朗。

　　原告孫張來訴被告劉亞、厲天相、浙江凱欣建設(shè)有限公司（以下簡稱凱欣公司）侵權(quán)責(zé)任糾紛一案，本院于2015年3月17日立案受理后，依法由代理審判員酈金晶適用簡易程序進行審理。同年3月24日，原告向本院申請對原告的傷殘等級、誤工期、護理期和營養(yǎng)期進行鑒定，本院予以準(zhǔn)許。本案于2015年12月16日和2016年1月15日公開開庭進行了審理。原告委托代理人王惠林和被告凱欣公司委托代理人蔡李朗均到庭參加訴訟。原告委托代理人吳波和被告厲天相到庭參加第二次庭審。被告劉亞經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告孫張來訴稱：2013年11月27日7時5分許，劉亞在蕭山區(qū)××集團北側(cè)××路施工路段操作挖機作業(yè)時，一石塊掉落，與原告孫張來沿長風(fēng)路由西向東行駛的電動二輪車相撞，造成孫張來受傷、電動車車損的交通事故。事故經(jīng)交警部門認定，劉亞因施工操作不當(dāng)負事故的全部責(zé)任，孫張來無責(zé)。另查明，被告厲天相系事故挖機所有人，事故路段工程由被告凱欣公司承包施工且當(dāng)時事故挖機受雇于凱欣公司，故被厲天相、凱欣公司應(yīng)對事故承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。原告因交通事故造成的損失包括醫(yī)療費18265.28元、護理費7950元（132.5元／天×60天）、營養(yǎng)費1800元（30元／天×60天）、住院伙食補助費810元（30元／天×27天）、誤工費19875元（132.5元／天×150天）、鑒定費1300元、交通費3272.5元（根據(jù)票據(jù)）、車輛損失900元。扣除凱欣公司已支付的11000元，剩余合計43172.78元。現(xiàn)請求判令：1.由被告劉亞賠償原告上述損失共計43172.78元；2.被告厲天相、凱欣公司對上述賠償承擔(dān)連帶責(zé)任；3.本案訴訟費用由三被告承擔(dān)。

　　被告劉亞雖未到庭參加訴訟，但在庭前向本院遞交答辯狀辯稱：其系挖機駕駛員，凱欣公司以200元／小時的價格租賃了其老板的挖機。當(dāng)時工地管理員讓其從土堆上開條路出來，其操作時有個石頭滾落，原告的電動車正好撞上。

　　被告厲天相辯稱：對事故發(fā)生的事實無異議。但其不認可該事故系交通事故，也不認可責(zé)任認定。其未在事故認定書上簽字確認。事故發(fā)生后，工地老板與其協(xié)商，讓其承擔(dān)一部分賠償費用，其支付了工地老板2600元。

　　被告凱欣公司辯稱：一、對事故責(zé)任認定無異議。二、厲天相是挖機的所有人，劉亞系其雇傭的駕駛員。凱欣公司雖然承攬該工程，但已將挖機工程部分承包給了被告厲天相。原告主張的被告劉亞、厲天相受雇于凱欣公司無證據(jù)相佐證。應(yīng)由劉亞和厲天相承擔(dān)相關(guān)連帶賠償責(zé)任，凱欣公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法庭認為凱欣公司要負擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，則凱欣公司只承擔(dān)10%的賠償責(zé)任，且應(yīng)從已墊付的醫(yī)療費中扣除。三、對原告的損失：醫(yī)療費無異議；護理費沒有相關(guān)發(fā)票請法院酌情；營養(yǎng)費不認可；住院伙食補助費無異議；誤工費沒有勞動合同和證據(jù)，應(yīng)按照農(nóng)村居民純收入計算；鑒定費是原告訴前單方委托不認可；交通費請法院酌情認定；車輛損失不認可。

　　經(jīng)審理查明，原告訴稱的本案交通事故事實及責(zé)任認定，與交通事故認定書一致，本院予以確認。原告的傷情經(jīng)杭州華碩司法鑒定所和浙江大學(xué)司法鑒定中心鑒定，建議誤工期限為150日，護理期限為60日，營養(yǎng)期限為60日。

　　另查明，本案肇事挖機系厲天相所有，劉亞系其雇傭的駕駛員。事發(fā)工地由凱欣公司承建。凱欣公司租賃了厲天相所有的挖機，雙方約定按200元／小時結(jié)算工程款，由工地現(xiàn)場施工員指揮挖機施工。事故發(fā)生時，現(xiàn)場并無施工圍擋和警示標(biāo)志。事故發(fā)生后，被告凱欣公司已賠償原告11000元。

　　根據(jù)法律規(guī)定和已查明的本案事實，本院依法核定原告因事故造成的損失：醫(yī)療費18265.28元、護理費7950元（132.5元／天×60天）、營養(yǎng)費1800元（30元／天×60天）、住院伙食補助費810元（30元／天×27天）、誤工費19875元（132.5元／天×150天）、交通費酌定600元（根據(jù)票據(jù)）、鑒定費1300元、車輛損失900元。合計51500.28元。

　　上述事實由原告提供的公安機關(guān)交警部門交通事故認定書、醫(yī)藥費發(fā)票、病歷本、住院記錄、醫(yī)院診斷證明書、修車發(fā)票及清單、司法鑒定意見書、交通費票據(jù)、事故現(xiàn)場照片、鑒定費發(fā)票，被告凱欣公司提供的收條三張和原、被告在庭審中的陳述所證實。

　　本院認為：行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中，劉亞在施工時操作不當(dāng)，造成原告損失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。劉亞系厲天相雇傭的駕駛員，應(yīng)由厲天相承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告凱欣公司在道路上施工，沒有設(shè)置圍擋和警示標(biāo)志，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　本案的爭議焦點在于，被告厲天相和凱欣公司之間系雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系。被告厲天相認為系雇傭關(guān)系，被告凱欣公司認為系承攬關(guān)系。本院經(jīng)審查后認為，從厲天相和凱欣公司之間按小時計算應(yīng)付款項的結(jié)算方式，以及挖機受工地施工員指揮施工的管理方式來看，厲天相和凱欣公司之間應(yīng)系雇傭關(guān)系。事故發(fā)生時，挖機系在執(zhí)行工作任務(wù)，故應(yīng)由凱欣公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被告凱欣公司的相關(guān)抗辯，本院不予采納。

　　綜上，被告凱欣公司應(yīng)賠償原告孫張來51500.28元，因其已支付11000元，則實際尚需支付40500.28元。

　　被告劉亞經(jīng)本院傳票傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，視為對原告的主張和訴訟請求放棄行使抗辯的權(quán)利。

　　據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)法》第六條、第十六條、第十九條、第三十四條、第三十五條、第九十一條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

　　一、浙江凱欣建設(shè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償孫張來因事故造成的損失40500.28元；

　　二、駁回孫張來的其余訴訟請求。

　　如被告未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　案件受理費880元，減半收取440元，由孫張來負擔(dān)34元，由浙江凱欣建設(shè)有限公司負擔(dān)406元。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省杭州市中級人民法院，并按照不服一審判決部分的上訴請求向浙江省杭州市中級人民法院預(yù)交上訴案件受理費。在上訴期滿后的次日起七日內(nèi)仍未交納的，按自動撤回上訴處理。（上訴費繳費開戶銀行：工商銀行湖濱支行，戶名：浙江省杭州市中級人民法院，賬號：12×××68）

　　代理審判員酈金晶

　　二〇一六年二月三日

　　書記員吳姍