8.15【賠禮道歉的適用條件】

　　侵害著作人身權或者表演者人身權的，可以判令被告承擔賠禮道歉的民事責任。

　　確定賠禮道歉方式、范圍，應當考慮著作人身權受侵害的方式、程度等因素，并應當與侵權行為造成損害的影響范圍相適應。

　　侵權行為情節(jié)輕微的，可以判令被告書面道歉；被告在訴訟中已主動道歉并記錄在案的，可以不再判令其賠禮道歉。

　　8.16【精神損害賠償的適用原則】

　　侵害著作人身權或者表演者人身權，造成嚴重精神損害，且適用停止侵害、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰的，可以判令被告支付精神損害撫慰金。

　　法人或者非法人組織主張賠償精神損害的，一般不予支持。

　　8.17【精神損害撫慰金數額的確定】

　　被告應當承擔精神損害賠償責任的，可以根據原告遭受精神損害的程度、被告侵權的主觀過錯、侵權方式、侵權情節(jié)、影響范圍等因素綜合確定精神損害撫慰金數額。

　　第九章  侵害信息網絡傳播權的認定

　　9.1【侵害信息網絡傳播權行為】

　　在侵害信息網絡傳播權案件中，應當將被訴侵權行為區(qū)分提供內容（作品、表演、錄音錄像制品）行為和提供技術服務行為。

　　9.2【原告舉證責任】

　　原告主張被告單獨或者與他人共同實施了提供作品、表演、錄音錄像制品行為的，應當承擔舉證證明責任。

　　原告初步舉證證明通過被告網站能夠播放、下載或者以其他方式獲得涉案作品、表演、錄音錄像制品，被告仍主張其未實施提供內容行為的，由被告承擔相應的舉證證明責任。

　　原告可以采取公證等方式舉證證明被告網站內容，但應保證其取證步驟及相關網頁的完整性。

　　9.3【被告舉證責任】

　　被告主張其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡技術服務的，應承擔舉證證明責任，被告未提供充分證據證明其系僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等技術服務的，對其前述主張不予支持。

　　被告應當就涉案作品、表演、錄音錄像制品的提供主體或者其與提供主體之間的關系提供相應證據。被告未提交充分證據證明，但原告已經初步舉證的情況下，被告主張未實施提供內容行為的，不予支持。

　　9.4【被訴侵權行為的查明】

　　查明被訴侵權行為，可以采取勘驗的方式；對于被訴侵權行為性質，應根據在案證據，運用邏輯推理和經驗法則等綜合進行判斷。

　　9.5【全面審查】

　　原告在起訴時未明確主張被告行為屬于直接侵害信息網絡傳播權行為，還是屬于為他人實施侵害信息網絡傳播權行為提供教唆、幫助，且在法庭辯論終結前仍未明確的，應根據在案證據對被告實施的行為性質進行全面審查。

　　9.6【直接侵權】

　　未經許可單獨或者以分工合作方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品的行為，屬于直接侵害信息網絡傳播權的行為。

　　各被告之間或者被告與他人之間具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡，且為實現(xiàn)前述主觀意思聯(lián)絡客觀上實施了相應行為的，可以認定構成前款所規(guī)定情形。

　　9.7【分工合作】

　　各被告之間或者被告與他人之間存在體現(xiàn)合作意愿的協(xié)議等證據，或者基于在案證據能夠證明各方在內容合作、利益分享等方面緊密相聯(lián)的，可以認定各方具有共同提供涉案作品、表演、錄音錄像制品的主觀意思聯(lián)絡，但被告能夠證明其根據技術或者商業(yè)模式的客觀需求，僅提供技術服務的除外。

　　9.8【教唆、幫助侵權】

　　被告作為技術服務提供者構成教唆、幫助侵權的，應當以存在直接侵權行為為前提條件。

　　9.9【教唆、幫助侵權的過錯】

　　被告實施教唆、幫助行為應承擔侵權責任的，主觀上應當具有“明知”或者“應知”的主觀過錯?！懊髦敝笇嶋H知道侵權行為存在；“應知”指因存在著明顯侵權行為的事實，應當意識到侵權行為的存在。

　　上述過錯的判斷應當以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎，又要區(qū)別通常預見水平和專業(yè)預見水平等情況。

　　9.10【提供信息存儲空間服務的認定】

　　被告主張?zhí)峁┬畔⒋鎯臻g服務的，一般綜合下列因素予以認定：

　?。?）被告提供的證據可以證明其網站具備為服務對象提供信息存儲空間服務的功能；

　　（2）被告網站中的相關內容明確標示了為服務對象提供信息存儲空間服務；

　　（3）被告能夠提供上傳者的用戶名、注冊IP地址、注冊時間、上傳IP地址、聯(lián)系方式以及上傳時間、上傳信息等證據；

　?。?）其他因素。

　　9.11【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】

　　信息存儲空間服務提供者同時符合下列條件的，可以認定其具有“應知”的過錯：

　?。?）能夠合理地認識到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲空間傳播；

　?。?）能夠合理地認識到網絡用戶未經權利人的許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品。

　　9.12【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】

　　有以下情形之一的，可以推定信息存儲空間服務提供者“能夠合理地認識到涉案作品、表演、錄音錄像制品在其存儲空間傳播”，但有相反證據的除外：

　?。?）涉案作品、表演、錄音錄像制品或者與其相關的信息位于首頁、各欄目首頁或者其他主要頁面等可被明顯感知的位置；

　　（2）對涉案作品、表演、錄音錄像制品的主題或者內容主動進行選擇、編輯、修改、整理、推薦或者為其設立專門排行榜的；

　?。?）其他情形。

　　9.13【信息存儲空間服務提供者“應知”的判斷】

　　有以下情形之一的,可以推定信息存儲空間網絡服務提供者“能夠合理地認識到網絡用戶提供涉案作品、表演、錄音錄像制品未經權利人的許可”，但有相反證據的除外：

　?。?）網絡用戶提供的是專業(yè)制作且內容完整的影視作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品，或者處于熱播、熱映期間的影視作品、知名度較高的其他作品以及相關的表演、錄音錄像制品；

　?。?）網絡用戶提供的是正在制作過程中且按照常理制作者不可能準許其傳播的影視作品、音樂作品、表演、錄音錄像制品；

　?。?）其他明顯的侵權事實。

　　9.14【提供鏈接服務行為的認定】

　　被告能夠舉證證明存在以下情形之一的，可以初步認定其提供的是鏈接服務：

　?。?）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放是自被告網站跳轉至第三方網站進行的；

　　（2）涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網站進行，但其提供的證據足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網站的；

　?。?）其他情形。

　　單獨依據播放畫面的水印或者影片介紹中播放來源的圖標、文字等，不宜認定被告實施的是鏈接服務行為。

　　9.15【鏈接服務提供者“應知”的判斷】

　　有下列情形之一的，可以認定鏈接服務提供者具有“應知”的過錯：

　　（1）鏈接服務提供者對被鏈接的涉案作品、表演、錄音錄像制品進行了主動的選擇、編輯、推薦，公眾可以在設鏈網站上可以直接下載、瀏覽或者其他方式獲得的；

　?。?）鏈接服務提供者設置定向鏈接，且被鏈接網站未經許可提供涉案作品、表演、錄音錄像制品侵權行為明顯的；

　　（3）其他情形。

　　9.16【通過破壞或者避開技術措施設置鏈接的行為】

　　對于通過破壞或者避開技術措施設置鏈接的行為，原告依據著作權法第十條第一款第十二項主張權利的，可以根據案件情況予以支持。

　　9.17【侵權責任法第三十六條與避風港條款的關系】

　　侵權責任法第三十六條第二款、第三款屬于網絡服務提供者的侵權責任構成要件條款。

　　不符合信息網絡傳播權保護條例第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條關于網絡服務提供者侵權損害賠償責任免責條款的，還應當根據侵權責任法第三十六條判斷網絡服務提供者是否應當承擔相應的侵權責任。

　　9.18【“改變”的理解】

　　信息網絡傳播權保護條例第二十二條規(guī)定所稱“改變”，是指對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品的內容進行了改變。

　　下列行為不應視為對服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品進行了改變：

　　（1）僅對作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式進行了改變；

　　（2）對作品、表演、錄音錄像加注數字水印等網站標識；

　?。?）在作品、表演、錄音錄像之前或者結尾處投放廣告以及在作品、表演、錄音錄像中插播廣告。

　　9.19【直接獲得經濟利益的理解】

　　網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務，按照時間、流量等向用戶收取標準服務費用的，不屬于信息網絡傳播權保護條例第二十二條第四項所稱的“從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。

　　網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務而收取的一般性廣告費，不認定為直接獲得的經濟利益。

　　9.20【鏈接服務提供者進入避風港的要件】

　　根據信息網絡傳播權保護條例第二十三條，免除提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者的損害賠償責任，應當同時具備以下兩個條件：

　　（1）對被鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵權不“明知”并且不“應知”；

　　（2）接到權利人的通知后，及時斷開與侵權作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

　　9.21【通知的認定】

　　權利人提交的通知應符合信息網絡傳播權保護條例第十四條的規(guī)定。

　　權利人提交的通知未包含被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品的網絡地址，但網絡服務提供者根據該通知提供的信息對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品能夠足以準確定位的，可以認定權利人發(fā)出了通知。

　　對被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品是否能夠足以準確定位，應當考慮網絡服務提供者提供的服務類型、權利人要求刪除或者斷開鏈接的文字作品或者表演、錄音錄像制品的文件類型以及作品、表演、錄音錄像制品的名稱是否具有特定性等具體情況認定。

　　9.22【網頁快照行為的認定】

　　網絡服務提供者在提供搜索服務時以快照形式在其服務器上生成作品、表演、錄音錄像制品的復制件并通過信息網絡向公眾提供，使得公眾能夠在選定的時間和地點獲得作品的，構成提供內容的行為。

　　網頁快照服務提供者以搜索、鏈接或者系統(tǒng)緩存為由提出不侵權抗辯的，不予支持。

　　網頁快照服務提供行為侵權的認定，與快照來源網頁內容是否侵權無關。

　　9.23【網頁快照合理使用的認定】

　　判斷網頁快照提供行為是否屬于不影響相關作品的正常使用，且未不合理損害權利人對該作品合法權益情形的，可以綜合考慮如下因素：

　?。?）提供網頁快照的主要用途；

　　（2）原告是否能夠通過通知刪除等方法，最大限度地縮小損害范圍；

　?。?）原告是否已明確通知被告刪除網頁快照；

　　（4）被告是否在知道涉嫌侵權的情況下，仍未及時采取任何措施；

　?。?）被告是否從網頁快照提供行為中直接獲取利益；

　?。?）其他相關因素。

　　9.24【定時播放】

　　網絡服務提供者未經許可通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的，不構成侵害信息網絡傳播權，但著作權人依據著作權法第十條第一款第十七項主張權利的，應予支持。

　　9.25【同步轉播】

　　網絡服務提供者未經許可通過網絡同步轉播作品，著作權人依據著作權法第十條第一款第十七項主張權利的，應予支持。

　　9.26【技術措施的類型】

　　信息網絡傳播權保護條例第二十六條規(guī)定的技術措施是指為保護權利人在著作權法上的正當利益而采取的控制瀏覽、欣賞或者控制使用作品、表演、錄音錄像制品的技術措施。

　　下列情形中的技術措施不屬于受著作權法保護的技術措施：

　?。?）用于實現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品與產品或者服務的捆綁銷售；

　　（2）用于實現(xiàn)作品、表演、錄音錄像制品價格區(qū)域劃分；

　　（3）用于破壞未經許可使用作品、表演、錄音錄像制品的用戶的計算機系統(tǒng)；

　?。?）其他與權利人在著作權法上的正當利益無關的技術措施。

　　9.27【技術措施的認定標準】

　　受著作權法保護的技術措施應為有效的技術措施。技術措施是否有效，應當以一般用戶掌握的通常方法是否能夠避開或者破解為標準。技術人員能夠通過某種方式避開或者破解技術措施的，不影響技術措施的有效性。

　　9.28【網購商品案件的管轄】

　　通過互聯(lián)網購買被訴侵權商品的，不應僅以買受人指定的收貨地為依據認定侵權行為地。

　　9.29【網站經營者的認定】

　　網站登記備案信息、網站中標示的信息載明的經營者，是網站經營者。上述經營者主體不一致的，可以認定為共同經營者，但有相反證據的除外。

　　第十章  侵害影視作品著作權的認定

　　10.1【具有較高知名度的作品名稱】

　　具有較高知名度的影視作品名稱在符合相關條件時可以適用反不正當競爭法予以保護。

　　10.2【角色形象的保護】

　　影視作品中的角色形象，屬于肖像權保護范圍的，可以適用民法通則、民法總則保護，符合美術作品構成要件的，也可以適用著作權法保護。

　　10.3【未經行政審批的境外影視作品】

　　原告主張保護的是境外影視作品的，不應以未經行政審批為由不予保護。

　　10.4【影視作品權屬的認定】

　　除有相反證據外，可以根據電影、電視劇等影視作品上明確標明的權屬信息確定著作權人。

　　未明確標明權屬信息的，可以認定在片頭或者片尾署名的出品單位為著作權人，無出品單位署名的，可以認定署名的攝制單位為著作權人，但有相反證據的除外。

　　制作許可證、拍攝許可證、發(fā)行許可證、公映許可證等行政機關頒發(fā)的證照，可以作為認定權屬的參考，在無其他證據佐證的情況下，不宜單獨作為認定權屬的依據。

　　10.5【境外機構證明文件的效力】

　　經國家版權管理機關同意的境外機構對影視作品權屬情況出具的證明文件，可以作為認定著作權歸屬的初步證據，但有相反證據的除外。

　　10.6【被訴侵權內容的確定】

　　當事人應說明主張權利作品的內容、被訴侵權作品的內容以及二者之間的對應關系，同時涉及影視作品、劇本、小說等多個作品的，還應說明上述作品之間的關系。

　　10.7【侵權認定基本規(guī)則】

　　被訴侵權作品與原告主張權利的在先作品的相關內容相同或者實質性相似，被告在創(chuàng)作時接觸過原告主張權利的作品或者存在接觸的可能，且被告不能舉證或者說明被訴侵權作品合法來源的，可以認定被告侵害了原告著作權。

　　10.8【“接觸”的判斷】

　　判斷被告是否接觸過在先作品或者存在接觸的可能時，一般考慮如下因素：

　?。?）在先作品是否已經公開發(fā)表；

　?。?）在先作品未發(fā)表的，但被訴侵權作品作者或者其關聯(lián)主體與在先作者之間是否存在投稿、合作洽談等情況；

　　被訴侵權作品與在先作品的表達相同或者高度相似，足以排除獨立創(chuàng)作可能性，且被告未作出合理解釋的，可以根據在案證據推定被告接觸過在先作品。

　　10.9【作品表達的對比】

　　原告應當提交在先作品與被訴侵權作品之間的對比說明或者列表，具體列明二者相關內容的對應情況，被告對此有異議的，應當逐一說明理由或者提供相反證據。

　　經當事人申請或者認為確有必要的，具有專業(yè)經驗的人員可以作為專家輔助人參加訴訟，也可以委托鑒定機構對在先作品與被訴侵權作品的表達進行對比。

　　10.10【實質性相似的判斷】

　　判斷作品是否構成實質性相似一般采用綜合判斷的方法。

　　判斷作品是否構成實質性相似，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相似，不應從主題、創(chuàng)意、情感等思想層面進行比較。

　　判斷作品是否構成實質性相似，一般考慮如下因素：

　?。?）臺詞、旁白等是否相似；

　?。?）人物設置、人物關系是否相似；

　?。?）具體情節(jié)的邏輯編排是否相似；

　?。?）是否存在相同的語法表達、邏輯關系、歷史史實等錯誤；

　?。?）特殊的細節(jié)設計是否相同；

　?。?）兩作品相似的表達是否屬于原告主張權利作品的核心內容；

　?。?）其他因素。

　　10.11【相同歷史題材作品實質性相似的判斷】

　　根據相同歷史題材創(chuàng)作作品中的題材主線、史實脈絡，屬于思想范疇。

　　選擇某一類主題進行創(chuàng)作時，不可避免地采用某些事件、人物、布局、場景，這種表現(xiàn)特定主題不可或缺的表達不受著作權法保護。

　　在作品對比方面，應當著重查明被訴侵權作品是否使用了在先作品在描述相關歷史時的獨創(chuàng)性表達。

　　10.12【侵害改編權的責任主體】

　　被訴侵權作品的編劇對侵害改編權的行為承擔侵權責任，制片者直接參與劇本創(chuàng)作，或者雖未參與劇本創(chuàng)作但具有主觀過錯的，可以認定構成共同侵權，承擔連帶責任，但有相反證據的除外。

　　10.13【侵害攝制權的責任主體】

　　被訴侵權作品的制片者未經許可使用原告作品拍攝影視作品的，應承擔侵害攝制權的民事責任。

　　10.14【攝制權與保護作品完整權】

　　著作權人許可他人將其作品攝制成電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的，視為已同意對其作品進行必要的改動。因影視作品的特殊藝術表現(xiàn)手法所做的改動，以及因政策規(guī)定、技術水平、拍攝設備等所限而進行的改動，可以認定屬于必要的改動。

　　第十一章  侵害計算機軟件著作權的認定

　　11.1【侵害計算機軟件著作權案件的行為】

　　除另有規(guī)定為，未經許可實施下列行為屬于侵害計算機軟件著作權的行為：

　　（1）單純傳播類：被告未改變原告計算機軟件的內容，而是通過復制發(fā)行、信息網絡傳播等方式向公眾提供計算機軟件；

　?。?）最終用戶類：被告未改變原告計算機軟件的內容，而是作為計算機軟件的最終用戶，在商業(yè)活動中使用計算機軟件；

　?。?）抄襲剽竊類：被告復制、修改或者改編原告計算機軟件的內容，作為被告開發(fā)的計算機軟件向公眾提供；

　?。?）破壞技術措施類：被告故意避開或者破壞著作權人為保護其計算機軟件而采取的技術措施；

　?。?）出租類：被告有償許可他人臨時使用計算機軟件，但計算機軟件不是出租的主要標的的除外。

　　（6）其他侵害計算機軟件著作權的行為。

　　11.2【最終用戶類案件事實查明】

　　在最終用戶類案件中, 可以通過證據保全或者勘驗的方式查明被告使用計算機軟件的類型、版本及數量。在進行證據保全或者勘驗時，如果需要檢查的計算機數量過大，可以在征得雙方當事人同意的情況下進行抽查，并由雙方當事人明確確認抽查結果（侵權計算機的類型、版本及其比例）適用于全部檢查范圍。

　　在最終用戶類案件中也可以采取遠程取證的方法。通過遠程取證方法獲得的證據應當符合民事訴訟法的規(guī)定。

　　11.3【最終用戶侵害復制權的認定】

　　被告雖未復制原告計算機軟件，但知道他人為其復制原告的計算機軟件，且該計算機軟件的使用屬于被告正常商業(yè)經營活動范圍，則可以認定被告與該他人共同侵害了原告計算機軟件的復制權。

　　11.4【抄襲剽竊類案件的審理順序】

　　抄襲剽竊類侵害計算機軟件著作權的審理順序為：

　?。?）確定原告主張權利的計算機軟件的名稱和版本；

　?。?）確定被訴侵權的計算機軟件的名稱和版本；

　　（3）查明被訴侵權的計算機軟件與原告計算機軟件之間的關系。

　　11.5【抄襲剽竊類案件確定軟件版本的方法】

　　在抄襲剽竊類案件中，原告應當分別明確其主張的權利及被訴侵權的計算機軟件的名稱、版本。

　　如果原告計算機軟件存在多個版本，可以進行釋明，在滿足接觸條件的前提下選擇最相近似的計算機軟件版本作為原告主張權利的計算機軟件版本。

　　11.6【軟件的對比】

　　在進行軟件的對比時，應當將原告主張權利的計算機軟件源程序與被訴侵權的計算機軟件源程序進行對比，被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序時，也可以將原告主張權利的計算機軟件目標程序與被訴侵權的計算機軟件目標程序進行對比。

　　11.7【源程序與目標程序的對應性】

　　在進行源程序對比之前，應當審查原、被告計算機軟件源程序與目標程序的對應性。

　　11.8【實質性相似的認定】

　　在案證據能夠證明原告主張權利的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構成實質性相似。

　　被告拒不提供被訴侵權的計算機軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權的計算機軟件目標程序中存在原告主張權利的計算機軟件特有內容，或者在軟件結果（包括軟件界面、運行參數、數據庫結構等）方面相同或者實質性相似，可以認定原、被告的軟件構成實質性相似。

　　附  則

　　本指南自下發(fā)之日起執(zhí)行，北京市高級人民法院以前發(fā)布的有關規(guī)定與本指南不一致的，以本指南為準。