山東省青島市中級(jí)人民法院

　　民 事 判 決 書(shū)

　　(2019)魯02民終8059號(hào)

　　上訴人(原審被告)：上海寶冶集團(tuán)有限公司，住所地上海市寶山區(qū)撫遠(yuǎn)路2457號(hào)。

　　法定代表人：白小虎，董事長(zhǎng)。

　　委托訴訟代理人：馬家冕，上海市致真律師事務(wù)所律師。

　　委托訴訟代理人：郁紅昌，上海市致真律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人(原審原告)：上海賽迪建設(shè)工程有限公司，住所地上海市寶山區(qū)盤(pán)古路388弄5號(hào)803室。

　　法定代表人：付光華，總經(jīng)理。

　　委托訴訟代理人：徐紅英，上海市光明律師事務(wù)所律師。

　　委托訴訟代理人：俞建國(guó)，上海市光明律師事務(wù)所律師。

　　上訴人上海寶冶集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱寶冶公司)因與被上訴人上海賽迪建設(shè)工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱賽迪公司)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服青島市即墨區(qū)人民法院(2018)魯0282民初1134號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。上訴人寶冶公司的委托訴訟代理人馬家冕、郁紅昌，被上訴人賽迪公司的委托訴訟代理人徐紅英到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　寶冶公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷(xiāo)一審判決第一、二項(xiàng)，改判確認(rèn)雙方就青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)施工合同》有效，并按《建設(shè)工程施工合同》約定條件支付工程款;2、撤銷(xiāo)一審判決第三、四項(xiàng)，改判駁回賽迪公司的訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：一、雙方簽訂的《建設(shè)施工合同》并非整體轉(zhuǎn)包，雙方資質(zhì)符合工程要求，亦未違反寶冶公司與建設(shè)方簽署的《建設(shè)施工合同》的約定，屬有效合同。一審認(rèn)定寶冶公司與賽迪公司簽署的《建設(shè)施工合同》無(wú)效，法律依據(jù)為《建筑法》第28條，即“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”。適用理由為：青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司與寶冶公司簽訂的七份合同屬于七份獨(dú)立的合同，寶冶公司將其中兩份施工合同的內(nèi)容全部發(fā)包與賽迪公司，即符合《建筑法》第28條之情形，屬于非法轉(zhuǎn)包，繼而認(rèn)定為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而判定合同無(wú)效。一審判決對(duì)事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。對(duì)寶冶公司承接的工程應(yīng)從整體理解看待。寶冶公司承接的是青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司發(fā)包船廠整體施工工程，建設(shè)方為了報(bào)備以及工程管理方便需求，將工程分解成7個(gè)標(biāo)段，與寶冶公司簽署了7份合同。寶冶公司將其中兩份合同內(nèi)容即兩份標(biāo)段的施工內(nèi)容分包給賽迪公司，1、建設(shè)方不禁止(寶冶公司與建設(shè)方的《建設(shè)施工合同》中并未禁止寶冶公司分包);2、不屬于《建筑法》28條規(guī)定的“全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給他人”之情形?！督ㄖā?8條全部建筑工程的理解應(yīng)是建設(shè)方的整體工程，也就是寶冶公司簽署的7份合同整體。一審判決將全部建筑工程等同于一個(gè)階段的合同施工內(nèi)容，是對(duì)事實(shí)認(rèn)定的錯(cuò)誤，也是對(duì)法律的誤讀。故寶冶公司與賽迪公司簽署的《建設(shè)施工合同》有效。二、寶冶公司與賽迪公司工程款的支付應(yīng)按雙方簽署的《建設(shè)工程施工合同》的約定條件予以支付。無(wú)論是否判定雙方合同有效，有關(guān)工程價(jià)款的約定均應(yīng)執(zhí)行或參照?qǐng)?zhí)行。1、建設(shè)方破產(chǎn)重組的方案適用各方。建設(shè)方破產(chǎn)重組方案并非寶冶公司與建設(shè)方兩方達(dá)成，而是建設(shè)方破產(chǎn)管理小組公示并經(jīng)全體債權(quán)人投票決定，寶冶公司作為普通債權(quán)中的小比例債權(quán)人，不能決定方案形成也不能左右方案的生效，能做的就是在公示方案中盡量選擇最有利的方案。寶冶公司目前的選擇是可選范圍中損失最小的方案，因此，該方案的支付條件同樣應(yīng)適用賽迪公司。2、合同有效情形。因?qū)氁惫九c賽迪公司簽署的《建設(shè)工程施工合同》合法有效，其第8條關(guān)于付款條件及付款時(shí)間的約定顯然應(yīng)予執(zhí)行，賽迪公司起訴時(shí)尚未有滿足付款條件的工程款需要支付。3、合同無(wú)效情形。即使合同屬無(wú)效，雙方合同中關(guān)于付款的約定仍應(yīng)參照。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條，《山東高院2011年明示審判工作會(huì)議紀(jì)要》第三部分第四條，無(wú)效合同中有關(guān)付款的時(shí)間、付款方式、延期付款利息的約定，都可以參照。本案系按合同第8.4款的付款條件為寶冶公司依建設(shè)方的付款進(jìn)度而付款，如建設(shè)方未及時(shí)支付，賽迪公司也同意寶冶公司同樣延期支付，直至寶冶公司收到全部款項(xiàng)。該約定充分體現(xiàn)了雙方對(duì)建設(shè)方可能延遲付款而導(dǎo)致寶冶公司無(wú)法及時(shí)付款風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估，并體現(xiàn)了賽迪公司對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)自愿與寶冶公司共同承擔(dān)的真實(shí)意思表示。顯然，本案因建設(shè)方破產(chǎn)重組，造成工程款結(jié)算、支付超出各方正常預(yù)期，但建設(shè)方的破產(chǎn)重組仍屬合理商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)范疇，無(wú)論是寶冶公司還是賽迪公司在簽署合同條款時(shí)對(duì)此已有充分理解。賽迪公司對(duì)付款時(shí)間和條件由建設(shè)方直接影響決定認(rèn)同且無(wú)異議，在本案起訴之前，各方在合同簽署后直至訴訟一直按此約定執(zhí)行。三、一審判決第三項(xiàng)適用法律錯(cuò)誤，且前后判決相矛盾。一審判決寶冶公司從工程交付之日起承擔(dān)工程款余額的利息，適用的法條是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第十七條、十八條，但第十七條、十八條的適用前提本案并不符合。1、《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第十七、十八條所稱的計(jì)息規(guī)定適用前提是合同有效，是指有爭(zhēng)議的有效合同中工程價(jià)款已經(jīng)確定但付款時(shí)間約定不明或沒(méi)有約定的情形。一審判決既判合同無(wú)效，又適用上述解釋第十七條、十八條，前后判決相矛盾，顯系適用法律錯(cuò)誤。2、雙方合同第8條約定應(yīng)予執(zhí)行或參照?qǐng)?zhí)行。合同8.1款就付款時(shí)間明確予以了約定。即寶冶公司支付至合同總價(jià)的67%時(shí)停止支付，工程竣工結(jié)算審核完畢后支付到審定結(jié)算價(jià)的90%，經(jīng)公司審計(jì)部門(mén)審計(jì)審定后付至審定價(jià)款的95%。而寶冶公司與賽迪公司工程結(jié)算完成時(shí)間為2017年11月16日。合同有效，該約定應(yīng)予執(zhí)行;合同無(wú)效，因雙方在簽署合同前均已預(yù)估建設(shè)方遲延付款進(jìn)而導(dǎo)致寶冶公司必然延遲支付，該約定仍應(yīng)參照?qǐng)?zhí)行。如此，方符合合同意思自治原則，方符合《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規(guī)定。一審判決第三項(xiàng)無(wú)視約定，錯(cuò)誤解讀規(guī)定，將工程交付之日判定為付款時(shí)間且計(jì)息，加重了寶冶公司的法外責(zé)任。四、合同無(wú)效的法律后果?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。顯然，無(wú)效合同的法定后果就是雙方返還、折價(jià)補(bǔ)償以及賠償損失。而本案合同如屬無(wú)效，應(yīng)屬雙方共同過(guò)錯(cuò)情形，鑒于建筑物不能返還，可適用情形是折價(jià)補(bǔ)償，而折價(jià)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算原則是可參照合同約定。依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律的解釋二》第三條之規(guī)定，建設(shè)施工合同無(wú)效，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對(duì)方過(guò)錯(cuò)、損失大小、過(guò)錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。本案合同如無(wú)效，其過(guò)錯(cuò)絕非寶冶公司一方，而是雙方共同過(guò)錯(cuò)。一審判決未就過(guò)錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行審理，判決由寶冶公司承擔(dān)全部過(guò)錯(cuò)顯然和事實(shí)不符，適用法律錯(cuò)誤。一審判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)，讓?xiě)?yīng)承擔(dān)合同無(wú)效責(zé)任的賽迪公司經(jīng)判決獲得超過(guò)合同有效、預(yù)期以外的利益，違反誠(chéng)信原則。五、一審判決適用法律錯(cuò)誤。一審判定合同是無(wú)效合同，在該前提下，一審法院又適用了最高人民法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛的解釋一第十七條、十八條，判定工程交付之日起寶冶公司要支付欠付工程款利息，錯(cuò)誤。首先，合同無(wú)效的前提下是雙方返還或彌補(bǔ)損失的法律后果。第十七條、十八條適用的前提是合同有效。如果合同是無(wú)效的，應(yīng)該適用最高人民法院關(guān)于建設(shè)施工合同解釋二里可以參照合同約定來(lái)進(jìn)行處理，該約定里包括工程價(jià)款的結(jié)算，計(jì)價(jià)、支付，雙方合同第8.4款是支付時(shí)間的約定，而非支付條件的約定，因此即使合同無(wú)效仍然也應(yīng)予以適用。綜上，一審判決前后相矛盾，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)，請(qǐng)求依法改判。

　　賽迪公司辯稱，一、寶冶公司與賽迪公司簽訂的青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程《建設(shè)工程施工合同》，一審依法認(rèn)定為合同無(wú)效，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。2010年6月，青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)與寶冶公司(承包方)簽訂《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》，約定青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司將青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程發(fā)包給寶冶公司，其合同總價(jià)暫定價(jià)為17559673.15元。合同工期約定，2010年6月15日開(kāi)工，2010年12月15日竣工，總工期180天。2010年6月，寶冶公司(承包方)與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)簽訂《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》后。寶冶公司即與賽迪公司簽訂該青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程《建設(shè)工程施工合同》。約定：1、其合同暫定價(jià)為：14545487元(其中工程費(fèi)14145487元，安全生產(chǎn)措施費(fèi)400000元)，已經(jīng)扣除稅金和總包管理費(fèi);2、2010年6月15日開(kāi)工，2010年12月15日竣工。該合同工期的約定與寶冶公司和青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)簽訂的《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》中約定的內(nèi)容完全一致。即，寶冶公司僅收取管理費(fèi)，該工程實(shí)為賽迪公司自行管理。且該《建設(shè)工程施工合同》工程款之審計(jì)系由發(fā)包方與寶冶公司按照獨(dú)立合同進(jìn)行審計(jì)，寶冶公司與賽迪公司之間也是獨(dú)立結(jié)算該《建設(shè)工程施工合同》工程款。以上事實(shí)，充分說(shuō)明寶冶公司將與發(fā)包方的《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》，全包轉(zhuǎn)包賽迪公司實(shí)際施工，寶冶公司僅收取管理費(fèi)的事實(shí)。退一萬(wàn)步，即使以寶冶公司辯稱的工程部分分包，依據(jù)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)第二項(xiàng)關(guān)于合同效力的確認(rèn)中第25條、第26條、第28條之規(guī)定，也未經(jīng)業(yè)主發(fā)包方同意，亦屬無(wú)效。該第25條明確規(guī)定，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成。且寶冶公司具有特定資質(zhì)，明知轉(zhuǎn)包、違法分包系違法行為，卻仍然僅為收取管理費(fèi)而違法轉(zhuǎn)包，寶冶公司也并未參與涉案工程現(xiàn)場(chǎng)管理，存在主觀過(guò)錯(cuò)。二、寶冶公司關(guān)于按照《建設(shè)工程施工合同》約定條件支付工程款的主張，屬于理解歧義、于法無(wú)據(jù)，應(yīng)依法駁回寶冶公司的訴訟請(qǐng)求。主要事實(shí)理由如下：1、根據(jù)合同的相對(duì)性，寶冶公司無(wú)特殊情形突破本合同的相對(duì)性，以案外人未付款為由拒絕支付賽迪公司工程款，于法無(wú)據(jù)。寶冶公司應(yīng)當(dāng)依據(jù)與賽迪公司之間訂立的《建設(shè)工程施工合同》之相關(guān)約定，無(wú)特殊情形，不能隨意突破合同的相對(duì)性。寶冶公司其所謂的依據(jù)背靠背條款，也因建設(shè)方破產(chǎn)失去適用的依據(jù)。寶冶公司主張的本合同之8.4條，其支付條件、付款條件約定不明確，其屬于約定不明或視為沒(méi)有約定。因此，寶冶公司所謂的約定付款條件，于法無(wú)據(jù)。2、寶冶公司存在怠于履行審計(jì)結(jié)算事宜，并故意拖延與賽迪公司結(jié)算，導(dǎo)致賽迪公司無(wú)力支付農(nóng)民工工資。寶冶公司不能因建設(shè)方破產(chǎn)事宜拒絕向賽迪公司支付未付工程款。涉案工程已于2011年12月28日竣工驗(yàn)收合格，并于2012年8月2日交付涉案工程予寶冶公司，寶冶公司應(yīng)當(dāng)向賽迪公司依據(jù)合同支付未付工程款及相應(yīng)的法定利息。賽迪公司與寶冶公司之間的青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程《建設(shè)工程施工合同》，賽迪公司已于2011年12月28日竣工驗(yàn)收合格，且賽迪公司已于2012年8月2日交付涉案工程予寶冶公司。賽迪公司作為實(shí)際施工人依法有權(quán)取得相應(yīng)的工程款。寶冶公司以各種理由拒絕支付，賽迪公司依法有權(quán)收取因?qū)氁惫具t延支付工程款對(duì)應(yīng)的法定利息及其所遭受的損失。3、青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)破產(chǎn)重組無(wú)力支付寶冶公司工程款，根據(jù)合同的相對(duì)性，其僅能約束寶冶公司與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)之間。即使該合同有效，也因青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)破產(chǎn)行為，該背靠背條款已經(jīng)失去了適用的基礎(chǔ)，依法也屬于無(wú)效。4、根據(jù)寶冶公司與賽迪公司之間的青島揚(yáng)帆機(jī)加工船體車(chē)間土建工程《建設(shè)工程施工合同》之8.3條之約定，寶冶公司也應(yīng)當(dāng)向賽迪公司支付工程款及其相應(yīng)的損失。本合同工程已于2011年12月28日竣工驗(yàn)收，寶冶公司即應(yīng)當(dāng)向賽迪公司支付工程款寶冶公司違反本合同之約定，拒絕結(jié)算，由其導(dǎo)致賽迪公司損失的，該損失應(yīng)由寶冶公司承擔(dān)。5、寶冶公司以涉案合同8.4條的背靠背條款抗辯賽迪公司，建設(shè)方(發(fā)包方)已經(jīng)破產(chǎn)，該條款已經(jīng)喪失適用的法律依據(jù)。事實(shí)理由如下：其一、本《建設(shè)工程施工合同》系寶冶公司違法轉(zhuǎn)包，依法已經(jīng)無(wú)效，該8.4條亦屬無(wú)效。其二、青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)已經(jīng)破產(chǎn)，該8.4條已經(jīng)失去適用基礎(chǔ)。賽迪公司涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付。依據(jù)合同相對(duì)性、誠(chéng)實(shí)信用、公平原則，賽迪公司依法有權(quán)請(qǐng)求寶冶公司支付未付工程款及相應(yīng)的利息及損失。三、一審依法判決寶冶公司應(yīng)當(dāng)向賽迪公司支付工程款利息，其依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條之規(guī)定。即，從涉案工程于2012年8月2日交付之日起至實(shí)際給付之日計(jì)付法定利息，于法有據(jù)。一審法院適用法律正確，依法應(yīng)予以維持。主要事實(shí)理由如下：1、本《建設(shè)工程施工合同》，因?qū)氁惫緦ⅹ?dú)立合同整體轉(zhuǎn)包，本合同依法屬于無(wú)效合同。從寶冶公司的上訴狀模棱兩可不確定的措辭中，寶冶公司已經(jīng)認(rèn)可本合同無(wú)效的事實(shí)，且本合同寶冶公司與賽迪公司之間并沒(méi)有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)。2、本《建設(shè)工程施工合同》，之8.4之約定內(nèi)容，沒(méi)有明確約定付款時(shí)間，視為約定不明;從公平原則出發(fā)，實(shí)際施工人涉案工程已驗(yàn)收合格且交付的情況下，寶冶公司依法也應(yīng)當(dāng)向賽迪公司支付未付工程款及遲延付款的利息。該8.4條之具體內(nèi)容如下：“如果因業(yè)主未及時(shí)支付寶冶公司工程款或未及時(shí)辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致寶冶公司不能按本合同的規(guī)定付款，賽迪公司同意寶冶公司有權(quán)延期支付工程款直至寶冶公司收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向?qū)氁惫臼杖∪魏卫⒑唾M(fèi)用?！痹?.4條之約定沒(méi)有約定明確的結(jié)算期限，也沒(méi)有約定明確的付款期限。該8.4條之約定應(yīng)屬約定不明或沒(méi)有約定。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，寶冶公司也應(yīng)當(dāng)參照有效合同價(jià)款向賽迪公司支付未付工程款及其利息。寶冶公司辯解的“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對(duì)支付條件的辯解，于法無(wú)據(jù)。賽迪公司滿足《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條之規(guī)定，即寶冶公司應(yīng)于涉案工程交付之日向賽迪公司支付相應(yīng)的工程款及遲延付款的法定利息。四、合同無(wú)效的法律后果，寶冶公司應(yīng)當(dāng)參照有效合同的工程價(jià)款的約定，給付賽迪公司未付工程款及遲延付款的法定利息。一審依法判決，應(yīng)予以維持。主要事實(shí)理由如下：1、一審依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定，判令寶冶公司支付賽迪公司自交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價(jià)款”，主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。而非寶冶公司所主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對(duì)支付條件的約定，其與業(yè)主未完成計(jì)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件未成就，應(yīng)在付款條件成就時(shí)承擔(dān)向賽迪公司的付款義務(wù)，于法無(wú)據(jù)。具體詳見(jiàn)最高人民法院相同判例之(2013)民一終字第93號(hào)“黃國(guó)盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書(shū)。綜上，一審適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條的利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)及計(jì)付利息的起算時(shí)間，其于法有據(jù)，依法應(yīng)予維持。2、合同無(wú)效的責(zé)任系寶冶公司的原因所致，系寶冶公司故意為之。寶冶公司作為具有特定資質(zhì)的建設(shè)施工企業(yè)，明知涉案工程非法轉(zhuǎn)包系違法行為，其僅為收取管理費(fèi)而故意為之。且實(shí)質(zhì)也未參與本合同工程的管理，該工程系賽迪公司自行管理。3、寶冶公司因故意拖延審計(jì)與結(jié)算義務(wù)，且怠于向相對(duì)人青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)積極主張催收未付工程款債權(quán)事宜或提起司法訴訟主張權(quán)利，導(dǎo)致賽迪公司遭受損失，其不利法律后果應(yīng)由寶冶公司承擔(dān)。4、寶冶公司與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)之間簽訂《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》之內(nèi)容。根據(jù)山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)第25項(xiàng)、第26項(xiàng)之意見(jiàn)。寶冶公司的行為也屬于主體工程分包，亦屬合同無(wú)效。寶冶公司與賽迪公司之間簽訂《建設(shè)工程施工合同》，寶冶公司也未在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成。因此，本案系爭(zhēng)議《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，本合同無(wú)效系寶冶公司主觀故意為之。因此，寶冶公司應(yīng)當(dāng)賠償賽迪公司因遲延付款所引起的損失。以上事實(shí)證據(jù)，有最高人民法院相同判例之(2013)民一終字第93號(hào)黃國(guó)盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛判決書(shū)的認(rèn)定。五、一審判決正確，涉案的兩份合同屬于轉(zhuǎn)包，合同無(wú)效，依法應(yīng)使用最高人民法院建設(shè)工程司法解釋第二條參照合同約定支付價(jià)款，參照是參照計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，并不包括支付時(shí)間及支付條件。況且寶冶公司陳述的依照合同8.4款屬于付款條件合同，8.4條屬于約定不明，視為沒(méi)有約定，因?yàn)?.4條陳述是業(yè)主未支付寶冶公司工程款或未及時(shí)辦理結(jié)算的原因?qū)е聦氁惫静荒馨春贤?guī)定付款，賽迪公司同意有權(quán)延期支付工程款，直至寶冶公司收到業(yè)主支付的工程款，且不向?qū)氁惫臼杖∪魏卫⒑唾M(fèi)用。該條沒(méi)有明確的支付時(shí)間，也不需要向賽迪公司支付任何利息，該條款屬于約定不明，因此屬于沒(méi)有約定。從公平、誠(chéng)實(shí)信用角度來(lái)說(shuō)，8.4條也不能適用無(wú)效合同。參照合同約定也是參照有效合同，工程款支付和利息應(yīng)當(dāng)按照建設(shè)工程司法解釋第17條、18條從交付之日計(jì)算法定利息。一審判決正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

　　賽迪公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求：1、判令《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效;2、判令寶冶公司支付賽迪公司未付工程款10429275元;3、寶冶公司支付未付工程款利息暫計(jì)2853565.52元(以10429275元為基數(shù)，該利息起算從該工程交付之日至實(shí)際履行完畢之日止，按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算);4、增加訴訟請(qǐng)求：要求寶冶公司承擔(dān)為申請(qǐng)保全支付的保險(xiǎn)費(fèi)7428元;5、增加訴訟請(qǐng)求：寶冶公司返還賽迪公司管理費(fèi)531958.76元(1720萬(wàn)元是已經(jīng)扣除管理費(fèi)，其中約定管理費(fèi)為百分之三，扣除前的工程款應(yīng)該是17731958.76元減去1720萬(wàn)元。管理費(fèi)已經(jīng)從支付賽迪公司工程款內(nèi)扣除了，但寶冶公司未實(shí)際參與管理);6、訴訟費(fèi)由寶冶公司承擔(dān)。

　　一審法院認(rèn)定事實(shí):2010年6月，青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司(發(fā)包方)與上海寶冶建設(shè)有限公司(承包方)簽訂《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》，約定青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司將青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程發(fā)包給寶冶公司，工程總價(jià)按實(shí)際完成的工程量和工程單價(jià)計(jì)價(jià)后結(jié)算，合同暫定價(jià)為17559673.15元;2010年6月15日開(kāi)工，2010年12月15日竣工，總工期180天。

　　寶冶公司(甲方)與賽迪公司(乙方)簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定：1、乙方按包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工的形式承包青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建部分計(jì)安裝工程的協(xié)調(diào)管理，合同暫定總價(jià)為14545487元(其中工程費(fèi)14145487元，安全生產(chǎn)措施費(fèi)400000元)，已經(jīng)扣除稅金和總包管理費(fèi);2、2010年6月15日開(kāi)工，2010年12月15日竣工。合同工期的約定與甲方和青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司簽訂的《青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司工程施工合同》中約定一致;3、第八條工程款、安全生產(chǎn)措施費(fèi)的支付及竣工結(jié)算：8.1甲方在收到業(yè)主支付給甲方的工程進(jìn)度款后，按乙方完成且經(jīng)甲方核算的工程量支付工程進(jìn)度款(每次付款時(shí)，扣除稅金及相應(yīng)總包管理費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用)。甲方支付工程進(jìn)度款至合同總價(jià)的67%時(shí)停止支付，其中40%為6個(gè)月的銀行承兌匯票，工程竣工驗(yàn)收合格后，承包人按要求編制的工程竣工資料檔案(共3份，另提供1套電子版的竣工資料)經(jīng)發(fā)包人的檔案部門(mén)簽收，方可辦理竣工結(jié)算。待竣工結(jié)算審核完畢且業(yè)主將后續(xù)工程款支付給甲方后，工程款支付到審定結(jié)算價(jià)款的90%，經(jīng)公司審計(jì)部分審計(jì)審定后，付至審定價(jià)款的95%，剩余5%作為工程的質(zhì)量保修金。8.2工程竣工后，乙方根據(jù)本合同相關(guān)規(guī)定向甲方提出竣工結(jié)算書(shū)。乙方上交的施工圖預(yù)算經(jīng)甲方審核，核減率超過(guò)5%以上或發(fā)生核增的，甲方按滬建計(jì)聯(lián)[2005]834號(hào)、滬價(jià)費(fèi)[2005]056號(hào)收取審價(jià)費(fèi)用，并在工程結(jié)算款中予以相應(yīng)扣除。8.3本合同項(xiàng)下的全部工程竣工驗(yàn)收通過(guò)后，甲方須按業(yè)主最終審計(jì)報(bào)告決算價(jià)扣除甲方所承擔(dān)的稅金、3%的總包管理費(fèi)、及相關(guān)甲方代付費(fèi)用后作為乙方最終決算價(jià)。8.4如因業(yè)主未及時(shí)支付給甲方工程款或未及時(shí)辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用。4、質(zhì)量保修期從工程實(shí)際竣工之日算起。分單項(xiàng)竣工驗(yàn)收的工程，按單項(xiàng)工程分別計(jì)算質(zhì)量保修期。雙方根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，結(jié)合具體工程約定質(zhì)量保修期如下：1、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的質(zhì)量保修期限為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;2、屋面防水工程及有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的質(zhì)量保修期為5年;3、電氣管線、給排水管線、設(shè)備安裝和裝修工程的質(zhì)量保修期為2年;4、供熱和供冷系統(tǒng)為2個(gè)采暖期及供冷期;5、室外的上下水及小區(qū)道路等市政公用工程為1年。

　　2010年6月22日，賽迪公司開(kāi)始施工。2011年12月28日，涉案工程竣工。2012年8月2日，賽迪公司將涉案工程交付給寶冶公司。

　　2013年12月23日，山東世元工程管理有限公司出具《工程造價(jià)咨詢報(bào)告書(shū)》，山東世元工程管理有限公司接受青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司的委托，對(duì)涉案的青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程進(jìn)行工程造價(jià)結(jié)算審核，審核的工程造價(jià)為30113218.9元。

　　2015年12月19日，經(jīng)審計(jì)，寶冶公司與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司之間青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程的結(jié)算報(bào)審值為28912076元，審計(jì)核定值為28829275元。

　　2017年11月16日，賽迪公司與寶冶公司對(duì)涉案分段車(chē)間土建及安裝工程進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算金額為26489981元。

　　賽迪公司、寶冶公司對(duì)涉案工程總造價(jià)有爭(zhēng)議，賽迪公司主張按青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司與寶冶公司的審計(jì)核定值28829275元，寶冶公司主張按賽迪公司、寶冶公司雙方的結(jié)算審核值26489981元。寶冶公司就賽迪公司、寶冶公司雙方簽訂的二份施工合同共計(jì)向賽迪公司支付了工程款41070000元，但賽迪公司主張本案合同已支付工程款為17200000元，另一份機(jī)加工船體土建工程合同已支付工程款為23870000元。后賽迪公司認(rèn)可寶冶公司主張的本案合同已支付工程款為19790000元，另一份機(jī)加工船體土建工程合同的已支付款項(xiàng)為21280000元。

　　賽迪公司申請(qǐng)對(duì)寶冶公司進(jìn)行了財(cái)產(chǎn)保全，并提供了保險(xiǎn)公司的保函作為擔(dān)保，保險(xiǎn)費(fèi)為13283元。

　　另查明，青島市中級(jí)人民法院于2016年12月14日受理了青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司破產(chǎn)重組一案。

　　一審法院認(rèn)為，本案的焦點(diǎn)問(wèn)題是：賽迪公司、寶冶公司之間的合同是否有效。寶冶公司認(rèn)為只是將承接的青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司七份合同中的兩份合同分包給賽迪公司施工，賽迪公司、寶冶公司之間的合同應(yīng)屬有效，一審法院認(rèn)為，青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司與寶冶公司簽訂的七份工程施工合同，屬于七份獨(dú)立的發(fā)承包合同，寶冶公司將其中兩份施工合同的內(nèi)容全部發(fā)包給賽迪公司，屬于非法轉(zhuǎn)包，違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條之規(guī)定，應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定賽迪公司與寶冶公司就青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效。

　　1、關(guān)于賽迪公司主張寶冶公司支付未付工程款的訴訟請(qǐng)求。根據(jù)查明的事實(shí)，2017年11月16日，賽迪公司與寶冶公司對(duì)涉案分段車(chē)間土建及安裝工程進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算金額為26489981元。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條之規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！彪p方之間的合同無(wú)效，賽迪公司可以參照合同約定主張工程款，且雙方對(duì)涉案工程已經(jīng)結(jié)算，應(yīng)以賽迪公司、寶冶公司之間的結(jié)算值作為賽迪公司主張工程款的依據(jù)。且涉案工程于2011年12月28日已經(jīng)竣工，寶冶公司與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司也于2015年12月19日已經(jīng)審計(jì)完成，無(wú)論從合同無(wú)效的角度還是公平角度，寶冶公司應(yīng)當(dāng)將尚欠的工程款支付給賽迪公司。故，賽迪公司認(rèn)為根據(jù)合同8.3條應(yīng)按照寶冶公司與青島揚(yáng)帆船舶制造有限公司的最終審計(jì)核定值為26786310.57元作為賽迪公司、寶冶公司結(jié)算依據(jù)的主張，寶冶公司認(rèn)為根據(jù)合同8.4條還未到付款條件的主張，一審法院均不予采信。另，合同約定質(zhì)量保修期從工程實(shí)際竣工之日算起，即2011年12月28日起算。因此合同約定的5%質(zhì)量保修金也已經(jīng)滿足支付條件，寶冶公司已經(jīng)支付涉案工程款19790000元，故，寶冶公司應(yīng)支付賽迪公司尚欠工程款6699981元(26489981元-19790000元)。

　　2、關(guān)于賽迪公司主張寶冶公司支付以10429275元為基數(shù)，從該工程交付之日至履行完畢之日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款利率計(jì)算的未付工程款利息的訴訟請(qǐng)求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條、第十八條之規(guī)定，寶冶公司應(yīng)支付賽迪公司，以尚欠工程款6699981元為基數(shù)，自2012年8月2日起至實(shí)際給付之日止，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算的利息。

　　3、賽迪公司主張寶冶公司承擔(dān)為申請(qǐng)保全支付的保險(xiǎn)費(fèi)7428元的訴訟請(qǐng)求。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條之規(guī)定，因?qū)氁惫疚粗Ц渡星饭こ炭?，?dǎo)致賽迪公司起訴并申請(qǐng)保全，賽迪公司為保全所花費(fèi)的保險(xiǎn)費(fèi)13283元，系賽迪公司的實(shí)際支出的損失，賽迪公司主張寶冶公司承擔(dān)該保險(xiǎn)費(fèi)7428元，一審法院予以支持。

　　4、賽迪公司主張寶冶公司返還管理費(fèi)531958.76元的訴訟請(qǐng)求。賽迪公司、寶冶公司之間就青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，但賽迪公司提交的證據(jù)還不足以證明寶冶公司未參與管理，故對(duì)賽迪公司的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。

　　綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條、第十七條、第十八條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十條的規(guī)定，一審判決：一、上海賽迪建設(shè)工程有限公司與上海寶冶集團(tuán)有限公司就青島揚(yáng)帆分段車(chē)間土建及安裝工程簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效;二、上海寶冶集團(tuán)有限公司于判決生效后十日內(nèi)支付上海賽迪建設(shè)工程有限公司工程款6699981元;三、上海寶冶集團(tuán)有限公司于判決生效后十日內(nèi)支付上海賽迪建設(shè)工程有限公司以尚欠工程款6699981元為基數(shù)，自2012年8月2日起至實(shí)際給付之日止，按中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算的利息;四、上海寶冶集團(tuán)有限公司于判決生效后十日內(nèi)支付上海賽迪建設(shè)工程有限公司為申請(qǐng)保全支付的保險(xiǎn)費(fèi)7428元;五、駁回上海賽迪建設(shè)工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)104733元，保全費(fèi)5000元，均由上海寶冶集團(tuán)有限公司承擔(dān)。

　　本院二審期間，當(dāng)事人未提交新證據(jù)。

　　經(jīng)審理查明，本院查明的事實(shí)與一審一致。

　　本院認(rèn)為，綜合雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題是：1、雙方簽訂的涉案工程施工合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定;2、寶冶公司支付賽迪公司剩余工程款的條件是否成就;3、寶冶公司應(yīng)否支付賽迪公司欠付工程款的利息。

　　關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。本院認(rèn)為，根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，寶冶公司將其從建設(shè)單位整體承包的工程分成七個(gè)標(biāo)段分別作為獨(dú)立工程與建設(shè)單位簽訂了施工合同。寶冶公司承包涉案工程后，又將涉案工程發(fā)包給賽迪公司，并與賽迪公司簽訂施工合同，約定由賽迪公司按包工、包料、包工期、包質(zhì)量、包安全、包文明施工的形式承包涉案工程。寶冶公司與賽迪公司簽訂施工合同后，賽迪公司依約進(jìn)行了施工，涉案工程通過(guò)竣工驗(yàn)收后已交付使用，寶冶公司支付了賽迪公司部分工程款。綜合分析寶冶公司與賽迪公司簽訂的施工合同內(nèi)容及雙方實(shí)際履行施工合同的情況，雙方之間就涉案工程符合建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同的法律特征，寶冶公司將其承包的涉案工程全部轉(zhuǎn)包給賽迪公司，違反了建筑法、合同法的強(qiáng)制性規(guī)定，構(gòu)成非法轉(zhuǎn)包，一審據(jù)此認(rèn)定雙方簽訂的施工合同無(wú)效，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。寶冶公司主張其與賽迪公司簽訂的施工合同有效，依據(jù)不足，本院不予支持。

　　關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。本院認(rèn)為，雖然雙方簽訂的施工合同無(wú)效，但賽迪公司施工的涉案工程已通過(guò)竣工驗(yàn)收，且早已交付使用，寶冶公司應(yīng)當(dāng)支付賽迪公司剩余工程款。寶冶公司主張，應(yīng)按照雙方合同的約定條件支付工程款，在建設(shè)單位未及時(shí)支付工程款及建設(shè)單位已破產(chǎn)重組的情況下，本案不具備支付剩余工程款的合同條件。對(duì)此，本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案中，雖然雙方合同約定，如因業(yè)主未及時(shí)支付給甲方工程款或未及時(shí)辦理完結(jié)算等原因而導(dǎo)致甲方不能按本合同的規(guī)定付款，乙方同意甲方有權(quán)延期支付工程款直至甲方收到業(yè)主支付的全部工程款或結(jié)算款且不向甲方收取任何利息和費(fèi)用。但在涉案工程早已交付使用且建設(shè)單位已進(jìn)入破產(chǎn)程序、建設(shè)單位能否及時(shí)、足額支付寶冶公司工程款存在極大不確定性的情況下，基于公平、誠(chéng)信原則，寶冶公司應(yīng)當(dāng)支付賽迪公司剩余工程款。一審根據(jù)涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收并交付使用的實(shí)際情況，判令寶冶公司支付賽迪公司相應(yīng)工程款，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。

　　關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題。本院認(rèn)為，涉案工程于2012年8月2日交付使用，寶冶公司應(yīng)當(dāng)支付賽迪公司自2012年8月2日起至實(shí)際支付工程款之日止，以欠付工程款6699981元為基數(shù)，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類(lèi)貸款利率計(jì)算的利息，以此作為賽迪公司被拖欠工程款所產(chǎn)生的法定孳息。雙方合同無(wú)效及雙方的過(guò)錯(cuò)程度，不影響寶冶公司承擔(dān)上述欠付工程款的法定孳息，該法定孳息與寶冶公司主張的賠償損失無(wú)關(guān)。

　　綜上所述，寶冶公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回;一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百六十九條第一款、第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費(fèi)104733元，由上訴人上海寶冶集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審判長(zhǎng)　徐　明

　　審判員　王化宿

　　審判員　齊　新

　　二〇一九年十一月四日

　　書(shū)記員　于遨洋

　　書(shū)記員　于國(guó)英