【裁判要旨】根據(jù)《民事訴訟法解釋》第325條規(guī)定，下列情形，可以認(rèn)定為民事訴訟法第170條第1款第4項(xiàng)規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序：（一）審判組織的組成不合法的；（二）應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避的；（三）無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的；（四）違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。據(jù)此，當(dāng)事人主張法院未及時送達(dá)起訴狀副本及民事判決書，審理期限過長等問題，均不屬于嚴(yán)重程序問題，不足以導(dǎo)致案件發(fā)回重審。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2020）最高法民終738號

上訴人（原審原告、反訴被告）：江蘇南通二建集團(tuán)有限公司，住所地江蘇省啟東市人民中路683號。

法定代表人：楊曉東，該公司董事長。

委托訴訟代理人：李鑒潮，高朋（上海）律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：張兵，高朋（上海）律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：東營市萬方置業(yè)有限公司，住所地山東省東營市東營區(qū)東二路243號。

法定代表人：董圣鐲，該公司總經(jīng)理。

委托訴訟代理人：初學(xué)平，北京市振邦律師事務(wù)所律師。

委托訴訟代理人：陳曉軍，北京市振邦律師事務(wù)所律師。

上訴人江蘇南通二建集團(tuán)有限公司（以下簡稱南通二建）、東營市萬方置業(yè)有限公司（以下簡稱萬方公司）因建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。南通二建的委托訴訟代理人李鑒潮、張兵，萬方公司的法定代表人董圣鐲及其委托訴訟代理人初學(xué)平、陳曉軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

南通二建上訴請求：（一）變更一審判決第二項(xiàng)為“萬方公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付南通二建56833552.98元及利息（截至2019年11月30日的利息為39064634.31元，2019年12月1日起至實(shí)際支付之日止的利息以56833552.98元為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的1.5倍計(jì)算）?！保ǘ┏蜂N一審判決第四項(xiàng)，改判“萬方公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付南通二建截至2019年11月30日的逾期支付工程款的違約金50009425.81元（2019年12月1日起至實(shí)際支付之日止的違約金以56833552.98元為基數(shù)，按日萬分之五計(jì)算）?！保ㄈ┳兏粚徟袥Q第三項(xiàng)為“南通二建在56833552.98元范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)?！笔聦?shí)與理由：（一）原判決未按照法律規(guī)定及合同約定的利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算利息，利息計(jì)算基數(shù)及利息計(jì)算期間均存在錯誤，少計(jì)算逾期支付工程款的利息約2750萬元。2013年12月28日《建設(shè)工程施工合同》專用條款第35.1條約定，萬方公司未及時支付工程款，則從應(yīng)付之日起按同期基準(zhǔn)利率上浮50%支付利息。2015年2月5日《承諾書》，萬方公司確認(rèn)應(yīng)付南通二建工程款但未能支付，請南通二建自行解決農(nóng)民工工資2000萬元，萬方公司承諾按年利率24%支付利息。萬方公司在2019年1月31日支付5000萬元，在2019年11月30日支付1000萬元，該6000萬元雖然已支付，但遲延支付長達(dá)4年時間，也應(yīng)當(dāng)支付利息。南通二建根據(jù)工程款應(yīng)付時間及工程款實(shí)際支付時間計(jì)算的利息，截至2019年11月30日為39064634.31元，2019年12月1日起至實(shí)際支付之日止的利息以56833552.98元為基數(shù)，按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率的1.5倍計(jì)算。（二）原判決應(yīng)支持南通二建要求萬方公司支付違約金的訴訟請求。首先，2013年12月28日《建筑工程施工合同》專用條款第35.1條約定，萬方公司不按合同約定支付工程款，由萬方公司承擔(dān)違約責(zé)任，每天向南通二建支付萬分之五的違約金。萬方公司并未申請一審法院調(diào)整違約金，也未提交違約金過高的證據(jù)，一審法院進(jìn)行干預(yù)有失偏頗。其次，停工費(fèi)用、人工費(fèi)增加都是南通二建在施工過程中實(shí)際增加的開支，由萬方公司補(bǔ)償，與萬方公司逾期支付工程款給南通二建造成的損失不同。原判決以萬方公司已補(bǔ)償停工費(fèi)用700萬元及增加了人工費(fèi)185萬元為由，直接剝奪了南通二建的違約金，理由不能成立。截至2019年11月30日的違約金為50009425.81元，2019年12月1日起至實(shí)際支付之日止的違約金以56833552.98元為基數(shù)，按日萬分之五計(jì)算。（三）原判決對南通二建享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的工程款數(shù)額認(rèn)定錯誤。原判決已認(rèn)定萬方公司尚欠南通二建工程款56833552.98元，但僅判決南通二建在49833552.98元范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)予糾正。

萬方公司辯稱，（一）南通二建提出的少計(jì)算逾期工程款利息2750萬元的訴訟主張無事實(shí)和法律依據(jù)。施工合同約定工程款支付方式為鋼筋混凝土主體（含二次砌筑完成）封頂并質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)，按其完成工程量的75%支付。南通二建施工至今未達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)，因此不存在逾期工程利息問題。（二）原判決把未按時取得施工許可證的過錯責(zé)任全都?xì)w于萬方公司是不公平的。南通二建明知未取得建筑工程施工許可證，雙方系共同過錯，應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。萬方公司不應(yīng)承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任。（三）關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)期限是六個月，自建設(shè)工程竣工日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。目前該工程尚未竣工，且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同約定的竣工日期，因此南通二建不享有優(yōu)先償讓權(quán)。（四）南通二建的上訴超過法定上訴期間，應(yīng)予以駁回。

萬方公司上訴請求：（一）依法撤銷一審判決，改判駁回南通二建的全部訴訟請求、支持萬方公司的反訴請求；或?qū)⒈景赴l(fā)回重審。（二）一、二審訴訟費(fèi)及相關(guān)費(fèi)用由南通二建承擔(dān)。事實(shí)與理由：（一）一審程序嚴(yán)重違法,足以影響到本案的公平公正，應(yīng)當(dāng)依法發(fā)回重審。1.一審送達(dá)程序嚴(yán)重違法。該案立案時間為2018年7月25日，送達(dá)應(yīng)訴材料的法定時間應(yīng)為2018年7月30日之前。而萬方公司在2018年10月16日之前從未接到任何訴訟材料，嚴(yán)重影響了萬方公司的答辯及其他相應(yīng)救濟(jì)權(quán)利。2.本案嚴(yán)重超過法定審理期限。即使本案經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)延長，最長審理期限也僅至2020年1月24日，但萬方公司接到本判決時間是2020年2月23日，嚴(yán)重超過最長審理期限。3.一審法院讓萬方公司簽署虛假的延期審理申請書。4.本案判決送達(dá)程序違法。民事訴訟法規(guī)定法院作出判決后應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)送達(dá)當(dāng)事人，一審判決作出時間為2020年1月8日，但萬方公司收到判決書的時間為2020年2月23日。（二）原判決認(rèn)定事實(shí)不清。1.南通二建訴訟請求不能成立，涉案工程付款條件尚未成就，其無權(quán)主張工程款。（1）本案中，因南通二建起訴狀中自述“原告承包范圍內(nèi)工程量基本完成”，故可以確認(rèn)南通二建自認(rèn)其承包范圍內(nèi)的工程量并未完成。（2）根據(jù)雙方簽訂的施工合同約定，涉案工程第一次付款節(jié)點(diǎn)為鋼筋混凝土主體（含二次砌筑完成）封頂并經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格。在2014年11月之后和2017年4月之前長達(dá)857天的時間內(nèi)南通二建未進(jìn)行任何施工作業(yè)，其未施工的理由是萬方公司未提供鋼筋和未付款；但在2014年11月份根本未到付款節(jié)點(diǎn)，涉案工程也未進(jìn)行驗(yàn)收，況且南通二建也未提交萬方公司提供鋼筋不及時的任何證據(jù)。（3）根據(jù)雙方在2016年1月15日及2017年4月17日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，涉案工程的質(zhì)量、結(jié)算、工期、驗(yàn)收和付款節(jié)點(diǎn)按照雙方在2013年12月28日所簽訂的合同履行，依據(jù)2016年1月15日協(xié)議，能夠確認(rèn)因南通二建未按照合同約定進(jìn)行施工，導(dǎo)致工期嚴(yán)重延誤，萬方公司為盡快完成施工而多次給予南通二建延長工期。（4）雖然2015年2月5日萬方公司簽署了承諾書，但該承諾書已經(jīng)被2016年1月15日及2017年4月17日的補(bǔ)充協(xié)議所否定，原判決認(rèn)定萬方公司2015年2月5日的承諾書是對付款節(jié)點(diǎn)的變更，無任何事實(shí)及法律依據(jù)。（5）截至2019年7月30日之前，南通二建仍然未完成二次結(jié)構(gòu)與砌筑工程，南通二建于2018年7月25日起訴時付款條件不成就。因此，應(yīng)當(dāng)駁回南通二建的訴訟請求。2.南通二建未按照施工合同約定完成施工任務(wù)，無權(quán)主張全部工程款。根據(jù)雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定，工程款支付方式為鋼筋混凝土主體（含二次砌筑完成）封頂并質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)，按其完成工程量的75%支付。具備全部工程竣工驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)，按完成工程量的80%支付?？⒐浒敢荒陜?nèi)付95%，剩余5%質(zhì)保金待質(zhì)保期滿后一個月內(nèi)付清。即便涉案工程已經(jīng)達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)，南通二建也僅有權(quán)主張所施工工程款的70%。萬方公司所付工程款已經(jīng)超過南通二建能夠主張的工程款的全部數(shù)額。3.原判決判令萬方公司支付工程款無任何事實(shí)及法律依據(jù)。（1）本案原判決所依據(jù)的主要證據(jù)為無效證據(jù)。承諾書不具備結(jié)算確認(rèn)構(gòu)成的要件。承諾書只是對支付2000萬元農(nóng)民工工資的期限作出了約定，不具備任何涉及到何時支付6275萬元工程款的內(nèi)容，雙方應(yīng)根據(jù)《建筑工程施工合同》專用條款第26條的約定處理。（2）南通二建提供的驗(yàn)收合格和優(yōu)良工程證書系非法手段取得，不具有證明力。對驗(yàn)收記錄中記載的維修內(nèi)容，南通二建無任何證據(jù)證明其已經(jīng)按照該記錄維修和整改。在鑒定評估時，發(fā)現(xiàn)該工程存在樓板裂縫、混凝土漲模、未按照圖紙尺寸預(yù)留洞口等嚴(yán)重的質(zhì)量問題和施工錯誤，也不難推斷出南通二建通過不正當(dāng)手段取得驗(yàn)收通過，并獲得市級優(yōu)質(zhì)工程，存在嚴(yán)重的欺詐和違法行為。因該工程存在嚴(yán)重的質(zhì)量問題，監(jiān)理公司于2019年3月13日也下發(fā)關(guān)于整改的通知單，但南通二建至今未派人整改。（3）原判決認(rèn)定全部違約責(zé)任均由萬方公司承擔(dān)無任何事實(shí)與理由。南通二建時至今日從未向萬方公司及監(jiān)理方提出過延期開工的申請。一審法院僅以萬方公司未按時取得建筑工程施工許可證及未按約定支付工程款，就認(rèn)定南通二建不承擔(dān)逾期完工的違約責(zé)任，違反了相關(guān)的法律規(guī)定及合同約定。（4）南通二建具有其他違約行為。①該工程存在項(xiàng)目經(jīng)理違規(guī)不到崗，并且拒不履行職責(zé)，嚴(yán)重違反法律強(qiáng)制性規(guī)定等問題。②南通二建拒不復(fù)工。萬方公司于2015年10月19日辦理完成施工許可手續(xù)，并已經(jīng)通知南通二建復(fù)工，但南通二建在接到通知后并未復(fù)工，一直到2017年4月17日迫使萬方公司簽訂了停工期間費(fèi)用承擔(dān)協(xié)議后，才開始組織人員施工，期間已經(jīng)導(dǎo)致工期延誤544天。③南通二建惡意阻撓分包工程施工，暴力阻礙萬方公司直接分包工程施工的權(quán)利。（5）原判決判令萬方公司承擔(dān)社保費(fèi)、清理費(fèi)和人工費(fèi)調(diào)差無任何法律及事實(shí)依據(jù)。南通二建承諾社會保障費(fèi)由承包人自愿承擔(dān)。同時在施工合同關(guān)于違約、索賠和爭議條款中也明確約定：因南通二建不能按照施工合同約定的工期完工，無法或無能力進(jìn)行施工到鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂并驗(yàn)收合格，南通二建所施工的工程量不再計(jì)取任何費(fèi)用?！冻兄Z書》及《建設(shè)工程施工合同》中關(guān)于社會保障費(fèi)和其他費(fèi)用均不計(jì)取的約定是合法有效的，應(yīng)當(dāng)予以遵守。4．南通二建主張享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)訴求不能成立。目前該工程尚未竣工，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了合同約定的竣工日期，南通二建不享有優(yōu)先受償權(quán)。5.南通二建無權(quán)解除合同。（1）南通二建應(yīng)當(dāng)全面履行施工合同約定的全部義務(wù)，而不享有法定解除權(quán)。南通二建需獨(dú)立完成的項(xiàng)目還未完成，應(yīng)繼續(xù)施工。（2)南通二建在本案審理時明確表示要繼續(xù)施工的前提下，萬方公司于2019年2月28日給南通二建發(fā)了復(fù)工通知單，同時監(jiān)理公司也于2019年3月1日給南通二建發(fā)了復(fù)工令，在2019年3月18日再次發(fā)出督促復(fù)工的監(jiān)理通知單，但南通二建至今未辦理復(fù)工申請，也未進(jìn)行任何施工。因此在南通二建未提供任何證據(jù)可以證實(shí)“南通二建督促法院盡快決定是否解除合同”的主張的前提下，原判決罔顧事實(shí)，判決解除施工合同違法，應(yīng)當(dāng)予以糾正。6.南通二建違約在先，萬方公司的反訴事實(shí)清楚，證據(jù)充分，依法應(yīng)予支持。（1）南通二建在施工合同約定的工期內(nèi)沒有達(dá)到施工節(jié)點(diǎn)要求，在施工過程中沒有按合同約定嚴(yán)格履行義務(wù)。（2）雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第35.2條（承包人違約應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任）約定：“因承包人不能按照施工合同約定的工程工期完成日期，承包人承擔(dān)違約的責(zé)任。每延期一天，向發(fā)包人繳納合同價款的萬分之五違約金?！比f方公司主張南通二建承擔(dān)拖期完工違約責(zé)任有充分事實(shí)和合同依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以支持。（三）原判決適用法律錯誤，舉證責(zé)任分配明顯錯誤。1.在南通二建所提供的證據(jù)不足以證實(shí)其完成合同約定義務(wù)，一審法院片面加重萬方公司的舉證責(zé)任，明顯屬于舉證責(zé)任分配錯誤。2.萬方公司至今未收到南通二建應(yīng)當(dāng)提交的工程結(jié)算報告，南通二建施工范圍內(nèi)的工程仍尚未完成，萬方公司不應(yīng)支付工程款。一審法院依據(jù)南通二建的申請委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法審計(jì)屬于適用法律錯誤。3.一審法院認(rèn)定本案中支付利息的起算點(diǎn)適用法律錯誤。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程施工合同司法解釋》）第十八條第三項(xiàng)規(guī)定，涉案糾紛系因南通二建未提交工程結(jié)算報告及尚未達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)而導(dǎo)致的，即使一審法院判令萬方公司支付利息，也應(yīng)當(dāng)以法院確定工程結(jié)算鑒定報告的時間點(diǎn)做為起算點(diǎn)，而不應(yīng)當(dāng)以2018年7月25日南通二建起訴之日為準(zhǔn)。

南通二建辯稱，（一）原審程序合法，原審法院兩次向萬方公司送達(dá)，均沒有送達(dá)到，萬方公司拒收。萬方公司在原審過程中一直不同意對工程造價進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致原審法院鑒定程序啟動被拖延了五個月。原審法院送達(dá)判決也不存在程序錯誤。（二）因萬方公司原因?qū)е鹿こ掏９ぃ?015年1月29日主體工程驗(yàn)收目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。2015年2月18日，萬方公司及監(jiān)理單位于2014年12月15日對南通二建已完工程界面予以核對，注明未施工部分作為甩項(xiàng)，先支付已完工部分的工程款，南通二建按照75%的比例報送了進(jìn)度款8275萬元，萬方公司承諾2015年5月1日前支付。此系雙方對工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收前工程款支付的變更約定。2016年1月15日協(xié)議書和2017年4月17日協(xié)議書并未變更萬方公司支付工程款的約定。（三）原判決判令解除合同正確。萬方公司拖欠南通二建巨額工程款，且已經(jīng)將南通二建承包范圍內(nèi)的部分工作交由第三方施工，目前已經(jīng)基本完工。萬方公司以行為表明不再讓南通二建繼續(xù)施工。萬方公司根本違約導(dǎo)致合同難以繼續(xù)履行，原判決予以解除正確。（四）原判決判令萬方公司支付工程款正確。萬方公司應(yīng)支付南通二建承建工程全部工程款，部分工程未完工是為后續(xù)施工預(yù)留的。社保費(fèi)、竣工清理費(fèi)、人工費(fèi)調(diào)差均是定額計(jì)價中的計(jì)價子目，原判決計(jì)入工程造價正確。（五）主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限自應(yīng)付建設(shè)工程價款之日起算。原判決認(rèn)定南通二建對案涉工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是正確的。（六）原判決駁回萬方公司的反訴請求正確。案涉工程延期系萬方公司的責(zé)任，與南通二建無關(guān)。南通二建應(yīng)該砌筑的二次結(jié)構(gòu)已經(jīng)完成，主體結(jié)構(gòu)（含二次結(jié)構(gòu)砌筑）工程在2017年9月通過驗(yàn)收。（七）原判決不存在法律適用錯誤。請求駁回萬方公司的上訴請求。

南通二建向一審法院起訴請求：（一）判令萬方公司支付南通二建工程款150733923.68元；（二）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的利息31267404.97元（以150733923.68元為基數(shù)，2018年8月1日起至實(shí)際支付之日止按年利率7.13%計(jì)算，暫計(jì)算至2018年7月31日）；（三）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的違約金37242125元（以150733923.68元為基數(shù)，2018年8月1日起至實(shí)際支付之日止，按日萬分之五計(jì)算，暫計(jì)算至2018年7月31日）；（四）認(rèn)定南通二建對東營萬方綠營廣場享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；（五）訴訟費(fèi)用由萬方公司負(fù)擔(dān)。以上一至三項(xiàng)合計(jì)219243453.65元。審理過程中，南通二建于2019年11月15日變更訴訟請求為：（一）判令解除南通二建與萬方公司于2013年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；（二）判令萬方公司支付南通二建工程款本金100733923.68元；（三）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的利息41995691.29元（以100733923.68元為基數(shù)，2019年12月1日起至實(shí)際支付之日止按年利率7.13%計(jì)算，暫計(jì)算至2019年11月30日）；（四）判令萬方公司支付南通二建逾期支付工程款的違約金58523700.50元（以100733923.68元為基數(shù)，2019年12月1日起至實(shí)際支付之日止，按日萬分之五計(jì)算，暫計(jì)算至2019年11月30日）；（五）認(rèn)定南通二建對東營萬方綠營廣場享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；（六）訴訟費(fèi)用由萬方公司負(fù)擔(dān)。

萬方公司向一審法院反訴請求：（一）判令南通二建支付拖期違約金9855萬元;（二）判令南通二建支付因涉案工程存在質(zhì)量問題而產(chǎn)生的維修費(fèi)用600.50萬元(估算值);（三）反訴案件受理費(fèi)由南通二建負(fù)擔(dān)。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：2013年12月28日，萬方公司與南通二建簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定萬方公司將萬方綠營廣場工程發(fā)包給南通二建施工。該合同約定，工程內(nèi)容：萬方綠營廣場（商場、寫字樓、酒店、科研樓）建筑面積147050平方米。開工日期2013年12月29日（以開工令為準(zhǔn)），竣工日期2015年10月29日。合同工期總?cè)諝v天數(shù)660天（含雨、雪、收秋、收麥、節(jié)假日），其中鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂2014年11月29日，施工日歷天數(shù)330天，主體驗(yàn)收2014年11月29日完成。2015年10月29日達(dá)到整體工程驗(yàn)收條件。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格工程。合同價款暫定15000萬元。該合同通用條款26.4約定，“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！蓖ㄓ脳l款44.2約定，“發(fā)生本通用條款26.4情況，停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。”通用條款44.4約定，“有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行?！睂Ｓ脳l款23.2約定，合同價款采用可調(diào)價格合同。專用條款26約定，“工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間：若發(fā)包方供應(yīng)商品混凝土，鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂并質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)按其完成工程量的75%支付工程款；若發(fā)包方不供應(yīng)商品混凝土，鋼筋砼主體封頂并質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)按其完成工程量的75%支付工程款；以后每月按完成工程量75%支付工程款（承包人每月25日提供報表，每月30日前雙方核對完，每月5日前發(fā)包人支付工程款），竣工驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)按其完成工程量的80%支付工程款；待工程竣工并達(dá)到本合同約定工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、工程結(jié)算報告、城市建設(shè)檔案館資料備案手續(xù)完成（竣工驗(yàn)收合格至結(jié)算報告、竣工備案一年內(nèi)完成）后一個月內(nèi)付到95%，以上工程款由發(fā)包方指定的審計(jì)機(jī)構(gòu)和承包人的造價人員核對確認(rèn)；余5%為質(zhì)保金，質(zhì)保金按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，待質(zhì)保期滿后一個月內(nèi)無息付清。工程進(jìn)度款計(jì)算公式：應(yīng)付工程款（審定值）=（進(jìn)度工程款-進(jìn)度工程款中發(fā)包人供材）×各施工節(jié)點(diǎn)支付比例（含預(yù)付工程款）。”

該合同簽訂后，南通二建進(jìn)行了施工。因萬方公司未辦理施工許可證，2014年11月3日、12月12日，東營市建筑執(zhí)法大隊(duì)向南通二建發(fā)出《責(zé)令停止違法行為通知書》，責(zé)令停止施工。2014年12月12日，監(jiān)理單位山東魯焱項(xiàng)目管理有限公司向南通二建發(fā)出《監(jiān)理工程師通知單》，內(nèi)容為：東營市住建委對工程施工檢查中，發(fā)現(xiàn)部分施工手續(xù)不完備，不具備施工條件。上述問題執(zhí)法大隊(duì)下發(fā)東建執(zhí)停字[2014]138號通知書，責(zé)令施工單位暫?，F(xiàn)場一切施工。南通二建停止施工。

2014年12月15日，萬方公司、南通二建與監(jiān)理單位三方簽署《萬方綠營廣場建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)完成情況》，對南通二建主體結(jié)構(gòu)完成情況進(jìn)行了確認(rèn)。內(nèi)容為，“一、大酒店：1.1層-23層砼澆筑結(jié)構(gòu)完成。2.1層-16層砌磚、二次結(jié)構(gòu)澆筑完成。二、科研樓：1.1層-26層砼澆筑結(jié)構(gòu)完成。2.1層-19層砌磚、二次結(jié)構(gòu)澆筑完成。三、寫字樓：1.1層-21層及以上框架砼澆筑完成。2.1層-16層砌磚、二次結(jié)構(gòu)澆筑完成。四、群樓、商貿(mào)樓：基礎(chǔ)至1層砼框架澆筑完成。注解：主樓與群樓結(jié)合部、后澆帶、伸縮縫未施工，基礎(chǔ)承臺及人防基礎(chǔ)上面甩零星工作量。以上主樓有多處甩項(xiàng)工作量。三方管理人員現(xiàn)場實(shí)地觀測、查對，有關(guān)參與人員簽字認(rèn)證?！?015年2月5日，萬方公司向南通二建出具承諾書。內(nèi)容載明：“我公司萬方綠營廣場項(xiàng)目2014年度的施工，按照貴公司東營萬方綠營廣場項(xiàng)目部所報送的工程產(chǎn)值8275萬元。而今年關(guān)之際，因?yàn)榉N種原因，實(shí)在困難，深感抱歉。不能支付給貴方建設(shè)工程款?，F(xiàn)懇請南通二建幫助我萬方公司支付年底的農(nóng)民工工資2000萬元，我公司承諾承擔(dān)2分的月息，即月息總額為40萬元整。我單位的工程款于2015年5月1日支付?！?/span>

2014年3月10日，萬方公司與南通二建就涉案工程項(xiàng)目另行簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定計(jì)劃開工日期2014年3月10日，計(jì)劃竣工日期2015年2月2日。工期總?cè)諝v天數(shù)330天。合同價款等部分內(nèi)容與2013年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》不一致。

2016年1月15日，萬方公司與南通二建簽訂《協(xié)議書》。內(nèi)容載明，2013年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是雙方真實(shí)意思表示，為實(shí)際履行的合同。工程價款、工程結(jié)算、工程驗(yàn)收、付款方式、違約責(zé)任等都按照該合同執(zhí)行。2014年3月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》不是雙方真實(shí)意思表示，僅作為建設(shè)工程主管部門備案使用，對雙方不具有約束力。

2014年4月23日，萬方公司與南通二建簽訂《協(xié)議書》。內(nèi)容載明：一、鋼筋砼主體（含二次砌體完成）2014年11月29日封頂并且主體驗(yàn)收完成時間延期至2015年1月29日。二、備案施工合同中竣工工期變更為2015年12月29日。三、協(xié)議書工程質(zhì)量“工程必須達(dá)到省級安全文明示范小區(qū)，省級優(yōu)良工程”變更為“工程力爭達(dá)到省級安全文明示范小區(qū)，省級優(yōu)良工程”。若2013年12月28日在發(fā)包人辦公室簽訂的【萬方綠營廣場（商場、寫字樓、酒店、科研樓）】項(xiàng)目施工合同與本補(bǔ)充協(xié)議書條款不同及矛盾之處，均依照本補(bǔ)充協(xié)議書為準(zhǔn)。本補(bǔ)充協(xié)議書具有同2013年12月28日在發(fā)包人辦公室簽訂的【萬方綠營廣場（商場、寫字樓、酒店、科研樓）】項(xiàng)目施工合同同等的法律效力。

2013年9月25日，萬方公司取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。2013年12月10日，萬方公司取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。2015年10月19日，萬方公司取得建筑工程施工許可證。

2017年4月17日，萬方公司（甲方）與南通二建（乙方）簽訂《協(xié)議書》。內(nèi)容如下：雙方就萬方綠營廣場項(xiàng)目，停工期間給乙方（南通二建）造成的經(jīng)濟(jì)損失（詳見附件），經(jīng)雙方友好協(xié)商達(dá)成一致意見?，F(xiàn)雙方協(xié)商確認(rèn)為700萬元（含管理費(fèi)和稅金），此費(fèi)用不再審計(jì)，直接加入總決算。附件《停工損失明細(xì)》中注明：停工工期按2014年12月12日至2017年3月31日（扣除三個春節(jié)90天）。2017年3月31日往后停工直接損失部分，按現(xiàn)場實(shí)際復(fù)工日期為準(zhǔn)計(jì)算?！瓍f(xié)議協(xié)商700萬元部分不包括以下費(fèi)用，以下費(fèi)用根據(jù)現(xiàn)場實(shí)際情況按實(shí)計(jì)?。ò幌抻冢?.停工期間2014年12月12日至實(shí)際復(fù)工日水電費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)……

同日，萬方公司與南通二建簽訂《協(xié)議書》，約定萬方公司分三次支付共計(jì)工程款600萬元，每次支付200萬元。南通二建自收到第一次支付工程款200萬元之日起30日內(nèi)完成復(fù)工準(zhǔn)備工作；收到第二次支付工程款200萬元之日起2天內(nèi)，施工人員全部到位。工程全面施工30日內(nèi)，萬方公司第三次支付工程款200萬元。自工程全面施工兩個月內(nèi)完成全部主體驗(yàn)收。

2014年4月15日，萬方公司通過銀行轉(zhuǎn)帳支付南通二建2775500元。用途及備注欄注明：安全文明施工費(fèi)。2017年4月18日、2017年5月25日、2017年6月27日，萬方公司通過銀行轉(zhuǎn)帳分別向南通二建支付200萬元。2018年2月11日，萬方公司通過銀行轉(zhuǎn)帳支付南通二建200萬元。用途及備注欄注明：工程款。以上共計(jì)10775500元。訴訟過程中，萬方公司支付南通二建6000萬元。南通二建確認(rèn)上述已支付工程款共計(jì)70775500元。雙方對此無異議。

南通二建于2017年5月恢復(fù)施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，萬方公司、南通二建、監(jiān)理單位共同向東營市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站出具三份《建設(shè)工程質(zhì)量整改報告》，載明根據(jù)主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量監(jiān)督抽查的要求，對存在的問題整改完畢，符合設(shè)計(jì)要求。2018年4月，南通二建承建的萬方綠營廣場寫字樓、酒店、科研樓工程分別被東營市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局評為2017年度“東營市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程”。雙方一致確認(rèn)寫字樓、酒店、科研樓工程主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)完成驗(yàn)收。

關(guān)于涉案工程停止施工的時間。南通二建稱，2017年9月主體結(jié)構(gòu)完成后，需要等待萬方公司另行分包工程先行施工，南通二建再進(jìn)行收尾。萬方公司另行分包工程的施工單位在2018年春節(jié)前全部停工，此后南通二建沒有再施工。萬方公司稱，2017年9月30日工程主體驗(yàn)收完成后，南通二建基本沒有再施工。在2019年7月份鑒定部門到現(xiàn)場實(shí)際勘察過程中，南通二建對二次砌筑未完工部分又進(jìn)行了施工。南通二建趙祥寶出具了一份書面情況說明，該說明足以證明截止2019年7月30日前，工程二次砌筑尚未完成。

2018年3月25日，萬方公司致函南通二建。內(nèi)容載明，萬方綠營廣場項(xiàng)目建設(shè)工程主體已經(jīng)驗(yàn)收，還有零星甩尾項(xiàng)目未施工完成。

關(guān)于合同是否解除，雙方經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致意見。萬方公司不同意解除合同。

對南通二建已施工完成的工程造價，由南通二建申請，經(jīng)一審法院司法技術(shù)中心依法委托山東弘潤天成建設(shè)咨詢有限公司（以下簡稱弘潤天成公司）進(jìn)行司法鑒定。2019年9月20日，弘潤天成公司出具魯弘價鑒[2019]第002號工程造價鑒定意見書，鑒定結(jié)論為：1.本工程確定部分鑒定工程造價為122395711.41元(含水電費(fèi),不含甲供材)。2.本工程推斷部分鑒定工程造價為3219405.92元。其中停工損失費(fèi)1363655.3元，人工費(fèi)調(diào)整差額1855750.62元。其他需要說明的問題：1.對于南通二建主張的停工損失費(fèi)（造價為1363655.3元）：根據(jù)現(xiàn)有鑒定材料無法確定相關(guān)的單價和數(shù)量，該部分事項(xiàng)鑒定依據(jù)不足，無法對此作出準(zhǔn)確鑒定（具體詳見南通二建提供的鑒定資料中《二次停工損失明細(xì)》）。2.人工費(fèi)調(diào)整差額1855750.62元，此費(fèi)用是對超出合同工期施工項(xiàng)目的人工費(fèi)增加費(fèi)用進(jìn)行計(jì)算。當(dāng)事人雙方2013年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定竣工日期為2015年10月29日，對超出合同工期以外的施工項(xiàng)目，人工費(fèi)參照東建字【2015】123號文進(jìn)行計(jì)算。3.本工程鑒定造價中不含社會保障費(fèi)，造價為4141309.72元。雙方均對該鑒定結(jié)論提出異議。一審法院組織雙方當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行了質(zhì)證，鑒定人員出庭接受了質(zhì)詢和詢問。鑒定人員對雙方當(dāng)事人所提異議均進(jìn)行了答復(fù)，并于2019年10月31日出具補(bǔ)充鑒定意見。結(jié)論為：本工程推斷部分補(bǔ)充鑒定工程造價為728943.80元。需要說明的問題：該補(bǔ)充鑒定工程造價為整個項(xiàng)目竣工后的所有竣工清理費(fèi)用。但目前工程只完成主體結(jié)構(gòu)，已發(fā)生竣工清理費(fèi)用的比例無法確定，此項(xiàng)費(fèi)用計(jì)入推斷部分造價。最終工程造價根據(jù)合議庭確認(rèn)的比例進(jìn)行計(jì)取。一審法院組織雙方當(dāng)事人對該補(bǔ)充鑒定意見進(jìn)行了質(zhì)證。萬方公司對該補(bǔ)充鑒定意見提出異議，認(rèn)為南通二建施工的內(nèi)容并沒有履行完成，此項(xiàng)費(fèi)用不應(yīng)計(jì)取。

訴訟中，南通二建向一審法院出具情況說明一份，載明：2014年12月之前的水費(fèi)、電費(fèi)南通二建已承擔(dān)。2017年5月至9月由南通二建進(jìn)行復(fù)工準(zhǔn)備及施工。根據(jù)萬方公司提供的水費(fèi)、電費(fèi)發(fā)票復(fù)印件，統(tǒng)計(jì)金額為：電費(fèi)合計(jì)157214.71元，水費(fèi)合計(jì)53218.10元，南通二建同意承擔(dān)。以上共計(jì)210432.81元。

關(guān)于社會保障費(fèi)。萬方公司主張其已繳納社會保障費(fèi)1156441元，南通二建對此予以認(rèn)可。萬方公司主張工程造價不應(yīng)計(jì)取社會保障費(fèi)。理由：1.2014年1月20日，南通二建向萬方公司出具承諾書，載明社會保障費(fèi)不計(jì)取。2.2013年12月28日《建設(shè)工程施工合同》第六條“合同價款與支付”23.2第(2)項(xiàng)約定,社會保障費(fèi)不計(jì)取。南通二建對上述承諾書真實(shí)性無異議。南通二建主張鑒定意見漏計(jì)社會保障費(fèi)。理由是：1.根據(jù)魯政辦發(fā)【1995】77文件規(guī)定，實(shí)施主管部門代收、代拔建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金制度。為了防止重復(fù)計(jì)?。ńY(jié)算時要計(jì)算，竣工后還要到主管部門支?。院贤凶⒚鞑挥?jì)算。2.魯建標(biāo)字（2017）19號總說明及2018年12月10日山東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳和山東省財(cái)政廳《關(guān)于停止實(shí)施主管部門代收、代撥建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金制度的通知》明確說明，結(jié)算時若建設(shè)單位已按規(guī)定繳納社會保障費(fèi)的，該費(fèi)用僅作為計(jì)稅基礎(chǔ)，結(jié)算時不包括該費(fèi)用；若建設(shè)單位未按規(guī)定繳納社會保障費(fèi)用的，結(jié)算時包括該費(fèi)用，2019年1月1日起由建設(shè)單位根據(jù)工程進(jìn)度將未繳納的部分直接支付給施工企業(yè)。3.2013年12月28日《建設(shè)工程施工合同》專用合同條款23.2第（2）項(xiàng)約定，施工期間有新的政策性文件按新的政策文件執(zhí)行。4.政策性規(guī)定社會保障費(fèi)不得作為競爭性費(fèi)用，不得減免，并且建設(shè)單位未按規(guī)定繳納（2015年5月只繳納1156441元）。綜上，鑒定意見漏計(jì)了社會保障費(fèi)4141309.72元。

一審法院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)：（一）涉案合同應(yīng)否解除；（二）涉案工程價款應(yīng)如何認(rèn)定；（三）違約責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定，南通二建本訴請求的違約金和萬方公司反訴請求的違約金以及質(zhì)量問題維修費(fèi)用應(yīng)否支持；（四）南通二建是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

關(guān)于焦點(diǎn)一，萬方公司與南通二建于2013年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。合同一經(jīng)成立，對當(dāng)事人具有法律約束力。各方當(dāng)事人皆應(yīng)當(dāng)依法履行。該合同通用條款26.4約定，“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！蓖ㄓ脳l款44.2約定，“發(fā)生本通用條款26.4情況，停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。”通用條款44.4約定，“有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行。”合同專用條款26約定，“工程款（進(jìn)度款）支付的方式和時間：若發(fā)包方供應(yīng)商品混凝土，鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂并質(zhì)監(jiān)部門驗(yàn)收合格之日起10日內(nèi)按其完成工程量的75%支付工程款?！北景钢?，雙方對南通二建所完成的工程量是否符合合同約定的上述付款節(jié)點(diǎn)發(fā)生爭議。萬方公司主張未達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)，理由是：涉案工程的部分項(xiàng)目現(xiàn)在仍在施工。2018年3月25日萬方公司致南通二建（江蘇南通二建萬方工程建設(shè)項(xiàng)目部）負(fù)責(zé)人函中明確表明，“東營萬方綠營廣場項(xiàng)目建設(shè)工程主體已經(jīng)驗(yàn)收，還有零星甩尾項(xiàng)目未施工完成，南通二建萬方項(xiàng)目部管理負(fù)責(zé)人，應(yīng)協(xié)調(diào)配合建設(shè)方完成以下工程施工內(nèi)容……”對于以上未完成的工程項(xiàng)目，南通二建未提出任何異議并經(jīng)南通二建的項(xiàng)目經(jīng)理趙祥寶簽字確認(rèn)。由此證明雖然主體工程已于2017年9月11日前驗(yàn)收合格，但仍有部分甩項(xiàng)工程未全部完工。趙祥寶于2019年8月30日承諾簽字的情況說明中載明，“商場東北角樓梯有道砌體未施工、地下車庫排煙D3一道砌體由我方施工，十天內(nèi)完成?！苯刂?019年8月30日之前南通二建施工進(jìn)度仍然未達(dá)到75%工程量的付款節(jié)點(diǎn)。鑒定過程中，南通二建進(jìn)行了部分施工，但屬于南通二建施工的二次砌筑范圍內(nèi)（詳見鑒定報告中的四方勘驗(yàn)記錄）的寫字樓、科研樓、酒店外墻軸間二次結(jié)構(gòu)仍未完成，車庫軸間、通風(fēng)井及踏步樓梯尚未施工。南通二建則主張已達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)，理由是：主體工程已經(jīng)施工完成并通過驗(yàn)收合格。萬方公司上述所稱未完工部分是為以后的施工預(yù)留的。監(jiān)理單位在2014年12月15日對南通二建已完工程界面進(jìn)行了核對，并注明未施工部分作為甩項(xiàng)，先支付已完部分的工程款。南通二建根據(jù)合同約定的75%比例報送了應(yīng)付進(jìn)度款8275萬元，萬方公司予以認(rèn)可，并承諾在2015年5月1日前支付。這是雙方對工程主體結(jié)構(gòu)驗(yàn)收前工程款支付的變更約定，萬方公司未按承諾在2015年5月1日付款。一審法院認(rèn)為，南通二建施工期間，因萬方公司未辦理施工許可證，導(dǎo)致南通二建停止施工。雙方確認(rèn)停工期間自2014年12月12日至2017年3月31日。在此期間，2014年12月15日，萬方公司、南通二建與監(jiān)理單位三方簽署《萬方綠營廣場建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)完成情況》，對南通二建主體結(jié)構(gòu)完成情況進(jìn)行了確認(rèn)。2015年2月5日，萬方公司向南通二建出具承諾書，承諾工程款于2015年5月1日支付。在該承諾書中明確載明，南通二建報送的工程產(chǎn)值為8275萬元。萬方公司在承諾書中對此工程產(chǎn)值未提出異議并承諾支付。所以，萬方公司稱其對8275萬元并未予以確認(rèn)，不予采信。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承諾書對原合同約定的付款節(jié)點(diǎn)進(jìn)行了變更。萬方公司未按約定日期支付工程款，構(gòu)成違約。2015年10月19日萬方公司取得建筑工程施工許可證，此后至2017年3月31日停工原因則是因萬方公司未按約支付工程款導(dǎo)致。萬方公司未舉證證明雙方達(dá)成延期付款協(xié)議，且停止施工超過56天。所以，按照合同約定，“因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行”，承包人有權(quán)解除合同?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：(一)未按約定支付工程價款的;……”一審法院認(rèn)為，在萬方公司違約未支付工程款的情況下，南通二建請求解除《建設(shè)工程施工合同》，符合合同約定和法律規(guī)定，應(yīng)予支持。萬方公司辯稱未達(dá)到付款節(jié)點(diǎn)，理由不能成立。萬方公司不同意解除合同，不予支持。

關(guān)于焦點(diǎn)二，對南通二建已施工完成的工程造價，根據(jù)弘潤天成公司所出具的鑒定結(jié)論，確定部分工程造價為122395711.41元(含水電費(fèi),不含甲供材)，南通二建同意承擔(dān)水電費(fèi)210432.81元，應(yīng)從中予以扣除。其余款項(xiàng)萬方公司應(yīng)予支付。對于鑒定結(jié)論中的推斷部分造價：1.停工損失費(fèi)1363655.3元。該部分款項(xiàng)屬于違約損失賠償?shù)姆懂牐诮裹c(diǎn)四中一并論述和處理。2.人工費(fèi)調(diào)整差額1855750.62元?；诮裹c(diǎn)一的分析，涉案工程未能按照約定的竣工日期竣工，是由于萬方公司原因?qū)е?。所以，對于后續(xù)施工所產(chǎn)生的人工費(fèi)增加費(fèi)用，即調(diào)整差額1855750.62元，萬方公司應(yīng)予支付。關(guān)于社會保障費(fèi)4141309.72元。由于社會保障費(fèi)屬于政府和有關(guān)部門規(guī)定的必須繳納的費(fèi)用，不應(yīng)作為競爭性費(fèi)用。根據(jù)2019年1月1日起實(shí)施的《山東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳山東省財(cái)政廳〈關(guān)于停止實(shí)施主管部門代收、代撥建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金制度的通知〉》[魯建建管字（2018）17號]要求，2019年1月1日起，全省各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門停止代收建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金，停用“山東省建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金專用票據(jù)”；新開工項(xiàng)目的社會保險費(fèi)由建設(shè)單位按照額定費(fèi)率直接向施工企業(yè)支付。社會保險費(fèi)應(yīng)當(dāng)足額計(jì)取，不得作為競爭性費(fèi)用。2019年1月1日前采取分期繳納建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金的項(xiàng)目，未繳納部分不再代收，由建設(shè)單位根據(jù)工程進(jìn)度將未繳納部分直接足額支付給施工企業(yè)。2019年1月1日前已經(jīng)代收但尚未撥付或尚未完成撥付的，由項(xiàng)目所在地住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門按照現(xiàn)行撥付規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)一次性撥付給施工企業(yè)。建設(shè)單位和施工企業(yè)應(yīng)根據(jù)公告，核算無誤后，簽訂補(bǔ)充合同，明確建設(shè)單位向施工企業(yè)應(yīng)支付金額、支付期限和支付責(zé)任；明確施工企業(yè)履行施工合同的責(zé)任，因其他原因不能履行施工合同的，應(yīng)根據(jù)工程完成量向建設(shè)單位退回相應(yīng)比例的建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金。施工企業(yè)憑補(bǔ)充合同到項(xiàng)目所在地住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門辦理建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金撥付手續(xù)。以上工作應(yīng)于2019年5月31日前完成。本案中，雙方均認(rèn)可萬方公司已向當(dāng)?shù)刈》砍青l(xiāng)建設(shè)部門繳納社會保障費(fèi)1156441元。對于其余未繳納部分，一審法院認(rèn)為，萬方公司應(yīng)直接向施工企業(yè)足額支付。故萬方公司應(yīng)向南通二建支付社會保障費(fèi)2984868.72元（4141309.72元-1156441元）。萬方公司主張其不應(yīng)支付社會保障費(fèi)，與上述規(guī)定不符，不予支持。關(guān)于竣工清理費(fèi)，補(bǔ)充鑒定結(jié)論為：728943.80元。該補(bǔ)充鑒定工程造價為整個項(xiàng)目竣工后的所有竣工清理費(fèi)用。目前工程只完成主體結(jié)構(gòu)，未完成全部施工。南通二建主張主體結(jié)構(gòu)施工過程中也發(fā)生建筑垃圾清理、場內(nèi)運(yùn)輸和集中堆放工作，施工過程中已發(fā)生相應(yīng)的清理費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)按照已完工程造價與合同約定造價的比例（即9：10）來計(jì)取竣工清理費(fèi)用。一審法院認(rèn)為，竣工清理費(fèi)本來是工程竣工驗(yàn)收后結(jié)算時應(yīng)計(jì)取的清理費(fèi)用，但由于工程中途停工是由于萬方公司的原因造成，南通二建已完成的工程在施工過程中也發(fā)生相應(yīng)的建筑垃圾清理等費(fèi)用。所以，參照合同約定造價15000萬元，一審法院酌情確定竣工清理費(fèi)的計(jì)取比例為80%為宜。萬方公司主張此項(xiàng)費(fèi)用不應(yīng)計(jì)取，不予支持。萬方公司應(yīng)向南通二建支付款項(xiàng)：56833552.98元（122395711.41元-210432.81元+1855750.62元+2984868.72元+728943.80元×80%-70775500元）。

關(guān)于焦點(diǎn)三,《建設(shè)工程施工合同》約定鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）于2014年11月29日封頂，施工日歷天數(shù)330天，主體驗(yàn)收于2014年11月29日完成。2014年4月23日，雙方簽訂《協(xié)議書》，將鋼筋砼主體（含二次砌體完成）封頂并且主體驗(yàn)收完成時間由2014年11月29日延期至2015年1月29日。但是，基于焦點(diǎn)一的分析，施工過程中，由于萬方公司未辦理施工許可證，導(dǎo)致南通二建停止施工（雙方確認(rèn)停工期間2014年12月12日至2017年3月31日）。雙方亦對南通二建已經(jīng)完成的工程量進(jìn)行了確認(rèn)。同時，2015年2月5日萬方公司向南通二建出具承諾書，承諾工程款于2015年5月1日支付。所以，2015年10月19日，萬方公司雖已取得建筑工程施工許可證，但萬方公司未按承諾書支付工程款，構(gòu)成違約。2017年4月17日，萬方公司同意補(bǔ)償南通二建2014年12月12日至2017年3月31日停工期間的經(jīng)濟(jì)損失700萬元，亦可間接印證萬方公司認(rèn)可該段時間停工是由于萬方公司原因造成。2017年4月17日，雙方約定萬方公司支付工程款600萬元，南通二建同意復(fù)工并自工程全面施工兩個月內(nèi)完成全部主體驗(yàn)收。此后，南通二建所施工的主體結(jié)構(gòu)分別于2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日完成驗(yàn)收。以上承諾書、協(xié)議約定等皆應(yīng)認(rèn)定為對原合同約定進(jìn)行了變更。由于萬方公司未按約定支付工程款，雙方對于合同是否繼續(xù)履行亦未達(dá)成新的協(xié)議，且從查明的事實(shí)來看，南通二建未按合同約定的時間節(jié)點(diǎn)完成施工，并非是由于南通二建單方的原因造成。所以，萬方公司主張南通二建應(yīng)承擔(dān)拖期違約責(zé)任，理由不能成立，其反訴請求南通二建支付違約金，不予支持。對于萬方公司反訴所主張的質(zhì)量問題維修費(fèi)用，由于其并未舉出充分證據(jù)證明這些維修費(fèi)用實(shí)際發(fā)生，其主張賠償這部分損失證據(jù)不足，不予支持。

關(guān)于南通二建本訴請求的違約金應(yīng)否支持。一審法院認(rèn)為，萬方公司于2015年2月5日向南通二建出具的承諾書中所涉款項(xiàng)性質(zhì)屬于建設(shè)工程施工過程中的承包人墊資。其中2000萬元，雖約定萬方公司按月息二分支付利息，但根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第六條規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的除外?！庇捎诩s定的利率高于上述規(guī)定，所以，2000萬元應(yīng)從2015年2月5日起由萬方公司按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率支付利息為宜。其余36833552.98元（56833552.98元-2000萬元），萬方公司未按承諾的日期支付，客觀上給南通二建造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。萬方公司應(yīng)從2015年5月1日起按全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率支付利息為宜?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢?，違約方承擔(dān)違約責(zé)任，損失賠償額應(yīng)以違約行為給對方造成的損失作為認(rèn)定依據(jù)。鑒定結(jié)論中已經(jīng)包含雙方確認(rèn)且萬方公司同意補(bǔ)償南通二建的停工損失700萬元（2014年12月12日至2017年3月31日）。對于因停工后重新施工所產(chǎn)生的人工費(fèi)增加費(fèi)用，即調(diào)整差額1855750.62元，在計(jì)算工程造價時亦予以調(diào)整增加。萬方公司承擔(dān)上述款項(xiàng)的利息以及上述費(fèi)用后，已經(jīng)適當(dāng)彌補(bǔ)了南通二建的經(jīng)濟(jì)損失。對于南通二建請求支付利息以及逾期付款違約金超過以上認(rèn)定部分，不予支持。

關(guān)于焦點(diǎn)四，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，“承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算?！北景钢?，涉案工程停工后，雙方對于合同是否解除未達(dá)成一致意見。南通二建起訴要求法院判決解除合同。合同解除問題是在訴訟中才予以解決，所以，南通二建主張對其已完成的工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，符合法律規(guī)定，予以支持。南通二建享有優(yōu)先受償權(quán)的范圍不應(yīng)包括停工損失700萬元。

綜上所述，南通二建的訴訟請求部分成立，予以支持。萬方公司的反訴請求不能成立，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第九十四條第四項(xiàng)，《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第六條、第九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條規(guī)定，判決：（一）解除2013年12月28日萬方公司與南通二建簽訂的《建設(shè)工程施工合同》；（二）萬方公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付南通二建56833552.98元及利息（以2000萬元為本金，自2015年2月5日起；以36833552.98元為本金，自2015年5月1日起，以上皆按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計(jì)算至實(shí)際支付之日止）；（三）南通二建在49833552.98元范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；（四）駁回南通二建的其他訴訟請求；（五）駁回萬方公司的反訴請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費(fèi)1143017元,由南通二建公司負(fù)擔(dān)228603元，由萬方公司負(fù)擔(dān)914414元；反訴案件受理費(fèi)282287.50元,由萬方公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)148萬元,由萬方公司負(fù)擔(dān)。

本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。南通二建提交如下證據(jù)：證據(jù)1致函，證明2020年3月28日，因原判決判令施工合同解除，南通二建函告萬方公司全面接管工地。證據(jù)2照片數(shù)張，證明萬方公司在一審判決作出后委托第三方進(jìn)行了施工。萬方公司質(zhì)證稱：證據(jù)1，收到南通二建的致函，但該致函不能解除施工合同。質(zhì)量問題及后續(xù)工程均應(yīng)由南通二建負(fù)責(zé)。證據(jù)2，對部分照片的真實(shí)性不認(rèn)可，照片是一審鑒定工程量時拍攝，二次結(jié)構(gòu)和主體至今均未施工。第三人施工工程都在案涉施工合同約定的工程范圍之外。本院認(rèn)為，南通二建公司提交的證據(jù)1系在一審判決解除施工合同之后形成，與當(dāng)事人上訴爭議的事實(shí)缺乏關(guān)聯(lián)性。證據(jù)2照片的真實(shí)性不能確認(rèn)，不足以證明南通二建主張的事實(shí)。

萬方公司提交新證據(jù)：照片及圖紙數(shù)張，證明科研樓的頂部澆筑、排風(fēng)道、墻體未施工，鋼筋未預(yù)留。寫字樓地下車庫、人防工程未施工。南通二建質(zhì)證稱，對照片的真實(shí)性、合法性無異議，不認(rèn)可關(guān)聯(lián)性，未施工部分均是應(yīng)萬方公司的通知，為后續(xù)工程預(yù)留，對主體結(jié)構(gòu)（含二次結(jié)構(gòu)砌筑）驗(yàn)收沒有影響。對圖紙的真實(shí)性無法核實(shí)，與案涉爭議焦點(diǎn)缺乏關(guān)聯(lián)性。本院認(rèn)為，萬方公司提交的照片的關(guān)聯(lián)性及圖紙的真實(shí)性不能確認(rèn)，不足以證明萬方公司主張的事實(shí)。

二審查明，訴訟中，萬方公司支付南通二建6000萬元系自萬方公司交至一審法院的1億元保證金中劃轉(zhuǎn)。關(guān)于該款項(xiàng)的支付時間問題，南通二建二審訴訟中主張其于2019年2月1日收到5000萬元；2019年12月3日收到1000萬元。萬方公司主張其于2019年2月1日支付5000萬元；2019年12月1日支付1000萬元。因南通二建上訴主張萬方公司在2019年1月31日支付5000萬元，在2019年11月30日支付1000萬元，并據(jù)此將2019年1月31日、2019年11月30日分別作為計(jì)算利息的時間節(jié)點(diǎn)，系對自己權(quán)利的處分，本院予以確認(rèn)。

本院二審查明其他事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，二審爭議焦點(diǎn)是：一、案涉施工合同應(yīng)否予以解除以及萬方公司應(yīng)否對南通二建已施工工程支付全部工程款；二、原判決認(rèn)定的工程款數(shù)額、工程款利息和違約責(zé)任是否正確；三、南通二建是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)及原判決認(rèn)定的數(shù)額是否正確；四、一審是否存在嚴(yán)重程序錯誤，應(yīng)予以發(fā)回重審。

一、關(guān)于案涉施工合同應(yīng)否予以解除以及萬方公司應(yīng)否對南通二建已施工工程支付全部工程款問題

根據(jù)查明事實(shí)，萬方公司與南通二建于2013年12月28日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》通用條款第26.4條約定，“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。”通用條款第44.2條約定，“發(fā)生本通用條款26.4情況，停止施工超過56天，發(fā)包人仍不支付工程款（進(jìn)度款），承包人有權(quán)解除合同。”通用條款第44.4條約定，“有下列情形之一的，發(fā)包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同無法履行；（2）因一方違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無法履行?！奔窗l(fā)包人欠付工程款，工程停止施工超過56天，承包人可以請求解除施工合同。從案涉施工合同履行情況分析，南通二建施工期間，因萬方公司未取得施工許可證，被行政主管部門責(zé)令停工。2014年12月15日，萬方公司、南通二建與監(jiān)理單位三方簽署《萬方綠營廣場建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)完成情況》，對南通二建主體結(jié)構(gòu)完成情況進(jìn)行了確認(rèn)。南通二建報送了應(yīng)付進(jìn)度款8275萬元。2015年2月5日，萬方公司向南通二建出具承諾書，內(nèi)容載明：“我公司萬方綠營廣場項(xiàng)目2014年度的施工，按照貴公司東營萬方綠營廣場項(xiàng)目部所報送的工程產(chǎn)值8275萬元。而今年關(guān)之際，因?yàn)榉N種原因，實(shí)在困難，深感抱歉。不能支付給貴方建設(shè)工程款?，F(xiàn)懇請南通二建幫助我萬方公司支付年底的農(nóng)民工工資2000萬元，我公司承諾承擔(dān)2分的月息，即月息總額為40萬元整。我單位的工程款于2015年5月1日支付?！痹摮兄Z系萬方公司的真實(shí)意思表示，其未對南通二建報送的8275萬元工程款數(shù)額提出異議，能夠證明萬方公司承諾于2015年5月1日支付工程款8275萬元。

2015年10月19日，萬方公司取得建筑工程施工許可證，此后至2017年3月31日停工主要原因是萬方公司未按約支付工程款。雙方確認(rèn)停工期間自2014年12月12日至2017年3月31日，萬方公司承諾向南通二建支付停工損失700萬元。該事實(shí)能夠證明此段時間停工非南通二建違約。南通二建于2017年5月恢復(fù)施工。2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日，萬方公司、南通二建、監(jiān)理單位共同向東營市建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站出具三份《建設(shè)工程質(zhì)量整改報告》，記載根據(jù)主體結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量監(jiān)督抽查的要求，對存在的問題整改完畢，符合設(shè)計(jì)要求。2018年4月，南通二建承建的萬方綠營廣場寫字樓、酒店、科研樓工程分別被東營市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局評為2017年度“東營市優(yōu)質(zhì)結(jié)構(gòu)工程”。雙方一致確認(rèn)寫字樓、酒店、科研樓工程主體結(jié)構(gòu)已經(jīng)完成驗(yàn)收。萬方公司在2018年2月11日之前僅支付共計(jì)10775500元。從查明事實(shí)看，至本案訴訟前，萬方公司一直未履行支付工程款8275萬元的承諾，已經(jīng)構(gòu)成違約。一審訴訟中雙方就合同能否繼續(xù)履行進(jìn)行協(xié)商，萬方公司支付6000萬元，但是仍然欠付工程款，雙方就施工合同繼續(xù)履行始終未能達(dá)成協(xié)議。案涉工程因萬方公司欠付工程款而停止施工超過56天，已經(jīng)符合施工合同約定的解除條件，雙方不能就繼續(xù)履行達(dá)成協(xié)議，南通二建請求法院解除合同，原判決予以支持，并無不當(dāng)。萬方公司并未提交充分證據(jù)證明系因南通二建違約導(dǎo)致工程停工，并導(dǎo)致施工合同無法繼續(xù)履行，其主張南通二建違約在先，無權(quán)解除施工合同，依據(jù)并不充分，本院不予采納。

根據(jù)查明事實(shí)，因萬方公司原因?qū)е鹿こ掏９?，致使施工合同約定的鋼筋砼主體（含二次砌筑完成）封頂驗(yàn)收目標(biāo)未能按照約定時間實(shí)現(xiàn)。萬方公司于2015年2月5日已經(jīng)作出支付工程款承諾，其未履行該付款承諾，屬于遲延支付工程款。其以案涉工程未達(dá)到付款條件為由，主張未遲延支付工程款，與其作出的付款承諾不符，本院不予采納。2016年1月15日，南通二建與萬方公司簽訂協(xié)議書的主要內(nèi)容是確定2013年12月28日的《建設(shè)工程施工合同》系雙方實(shí)際履行合同，2014年3月10日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》對雙方無約束力。2017年4月17日，雙方簽訂的協(xié)議書系對南通二建停工期間的損失予以確認(rèn)，上述兩份協(xié)議書均未變更萬方公司于2015年2月5日作出的承諾書。

《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失。案涉施工合同解除后，尚未履行的終止履行，萬方公司應(yīng)對南通二建已經(jīng)施工的工程支付全部工程款，南通二建依據(jù)法律規(guī)定對工程質(zhì)量承擔(dān)保修責(zé)任。萬方公司主張僅應(yīng)支付70%的工程款，依據(jù)不足，本院不予支持。

二、關(guān)于原判決認(rèn)定的工程款數(shù)額、工程款利息和違約責(zé)任是否正確問題

（一）原判決認(rèn)定的工程款數(shù)額正確。對南通二建已施工完成的工程造價，弘潤天成公司出具鑒定結(jié)論，確定部分工程造價為122395711.41元(含水電費(fèi),不含甲供材)，南通二建同意承擔(dān)水電費(fèi)210432.81元，應(yīng)從中予以扣除。其余款項(xiàng)萬方公司應(yīng)予支付。對于鑒定結(jié)論中的推斷部分造價：關(guān)于人工費(fèi)調(diào)整差額1855750.62元。涉案工程未能按照約定的竣工日期竣工，是由于萬方公司未能及時支付工程款導(dǎo)致。所以，對于后續(xù)施工所產(chǎn)生的人工費(fèi)增加費(fèi)用，萬方公司應(yīng)予支付。關(guān)于社會保障費(fèi)4141309.72元。根據(jù)2019年1月1日起實(shí)施的《山東省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳山東省財(cái)政廳〈關(guān)于停止實(shí)施主管部門代收、代撥建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金制度的通知〉》，社會保險費(fèi)應(yīng)當(dāng)足額計(jì)取，不得作為競爭性費(fèi)用。2019年1月1日前采取分期繳納建筑企業(yè)養(yǎng)老保障金的項(xiàng)目，未繳納部分不再代收，由建設(shè)單位根據(jù)工程進(jìn)度將未繳納部分直接足額支付給施工企業(yè)。2019年1月1日前已經(jīng)代收但尚未撥付或尚未完成撥付的，由項(xiàng)目所在地住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門按照現(xiàn)行撥付規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)一次性撥付給施工企業(yè)。本案中，萬方公司已向當(dāng)?shù)刈》砍青l(xiāng)建設(shè)部門繳納社會保障費(fèi)1156441元。對于其余未繳納部分，萬方公司應(yīng)直接向施工企業(yè)足額支付，原判決判令萬方公司向南通二建支付社會保障費(fèi)2984868.72元（4141309.72元-1156441元），并無不當(dāng)。南通二建雖承諾社會保障費(fèi)不計(jì)入工程結(jié)算，但是根據(jù)當(dāng)時的規(guī)定，萬方公司應(yīng)向行政主管部門繳納該款項(xiàng)，由行政主管部門撥付給南通二建。萬方公司僅向行政主管部門繳納1156441元，根據(jù)上述規(guī)定，其余款項(xiàng)應(yīng)直接向南通二建支付。關(guān)于竣工清理費(fèi)，整個項(xiàng)目竣工后的所有竣工清理費(fèi)用為728943.80元。目前工程只完成主體結(jié)構(gòu)，未完成全部施工。南通二建已完成的工程在施工過程中也發(fā)生相應(yīng)的建筑垃圾清理等費(fèi)用。原判決參照施工合同約定造價15000萬元，酌情確定竣工清理費(fèi)的計(jì)取比例為80%，并無不當(dāng)。因此，萬方公司應(yīng)支付的工程款數(shù)額為127609052.98元（122395711.41元-210432.81元+1855750.62元+2984868.72元+728943.80元×80%）。

（二）關(guān)于工程款利息問題。萬方公司未按照約定向南通二建支付工程款，應(yīng)支付相應(yīng)利息。第一，關(guān)于2015年2月5日承諾書中約定的2000萬元的利息計(jì)算問題。原判決認(rèn)定萬方公司請求南通二建代為支付的2000萬元工人工資為墊資款，并無不當(dāng)。萬方公司雖承諾按月息二分支付利息，但根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第六條規(guī)定，“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的除外?！币虼?，2000萬元應(yīng)自2015年2月5日起按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率支付利息。原判決對于2000萬元的利息按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計(jì)算，缺乏依據(jù)，本院予以糾正。

第二，關(guān)于其余工程款利息的計(jì)算問題。根據(jù)2015年2月5日承諾書，萬方公司承諾2015年5月1日支付工程款，故從2015年5月1日起應(yīng)以8275萬元為本金計(jì)算利息?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋》第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計(jì)付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。因南通二建于2018年7月25日起訴之時案涉工程未竣工，未交付，其亦未請求解除合同，其請求萬方公司支付全部已完工程款的條件尚未成就；其于2019年11月15日變更訴訟請求，增加解除施工合同的訴訟請求，并調(diào)整欠付工程款、利息及違約金的數(shù)額，故其余工程款應(yīng)自南通二建變更訴訟請求之日2019年11月15日起計(jì)算利息。萬方公司訴訟前支付的10775500元系對特定項(xiàng)目的付款或者基于雙方新的約定，不足以證明系支付8275萬元工程款，故10775500元在最終計(jì)算欠付工程款時予以扣除。訴訟中，萬方公司支付6000萬元，計(jì)算利息的本金相應(yīng)予以減少。綜上，其余工程款利息的計(jì)算基數(shù)和起止時間分別為：以8275萬元為本金，自2015年5月1日起計(jì)算至2019年1月31日，以3275萬元（8275萬元-5000萬元）為本金自2019年2月1日起計(jì)算至2019年11月14日，以66833552.98元（127609052.98元-10775500元-5000萬元）為本金，自2019年11月15日起計(jì)算至2019年11月30日，以56833552.98元（66833552.98元-1000萬元）為本金自2019年12月1日起計(jì)算至本判決確定的給付之日止。萬方公司雖在訴訟中支付6000萬元，但是自萬方公司承諾支付工程款之時到實(shí)際付款之日，間隔4年以上，遲延支付工程款期間的利息應(yīng)予以支付，原判決僅就欠付工程款56833552.98元自2015年5月1日起計(jì)算利息不當(dāng)，本院予以糾正。

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。因自2019年8月20日起，中國人民銀行貸款基準(zhǔn)利率已經(jīng)取消，中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心每月公布貸款市場報價利率，故自該日起，欠付款項(xiàng)利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)變更為按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的同期同類貸款市場報價利率計(jì)算。原判決認(rèn)定2019年8月20日前的利息按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計(jì)算，不符合法律規(guī)定，應(yīng)予以糾正。其余工程款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)在2019年8月19日以前按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算，自2019年8月20日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計(jì)算。

（三）關(guān)于違約責(zé)任問題。第一，關(guān)于南通二建主張萬方公司應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任問題。2013年12月28日《建筑工程施工合同》專用條款第35.1條約定，因發(fā)包人未(按約定的專用條款第26條）及時支付工程款，發(fā)包人應(yīng)從約定的應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息（貸款利息按人民銀行同期基準(zhǔn)利率上浮50%計(jì)算）。同時約定，發(fā)包人不按合同約定支付工程款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。無故延期付款一天，向承包人交納合同價款的萬分之五的違約金。南通二建主張萬方公司應(yīng)按照上述施工合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。本院認(rèn)為，本案萬方公司未支付工程款的情況與上述違約責(zé)任條款約定的情況并不完全相符。并且，南通二建與萬方公司就工程停工問題，經(jīng)協(xié)商確認(rèn)萬方公司補(bǔ)償南通二建停工損失700萬元。在計(jì)算工程造價時，對于因停工后重新施工所產(chǎn)生的人工費(fèi)增加費(fèi)用，即調(diào)整差額1855750.62元，亦予以調(diào)整增加。萬方公司承擔(dān)工程款利息以及上述費(fèi)用后，已經(jīng)適當(dāng)彌補(bǔ)了南通二建的經(jīng)濟(jì)損失。南通二建主張萬方公司按照施工合同約定承擔(dān)其他違約責(zé)任，依據(jù)并不充分，原判決未予支持，并無不當(dāng)。

第二，關(guān)于萬方公司主張南通二建承擔(dān)的違約責(zé)任問題。根據(jù)查明事實(shí)，案涉工程延期主要系萬方公司的責(zé)任，萬方公司主張南通二建承擔(dān)逾期交工違約責(zé)任，依據(jù)不足。案涉主體結(jié)構(gòu)工程分別于2017年6月6日、2017年7月12日、2017年9月11日通過驗(yàn)收。萬方公司并未舉證證明發(fā)生了維修費(fèi)用，其主張賠償維修費(fèi)用600萬元，依據(jù)不足。承包人應(yīng)對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，如果確因承包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量出現(xiàn)問題，承包人應(yīng)按法律規(guī)定承擔(dān)維修責(zé)任；承包人拒絕維修的，發(fā)包人自行維修所支付的費(fèi)用，可向承包人另行主張。原判決駁回萬方公司關(guān)于南通二建承擔(dān)逾期交工違約金及賠償維修費(fèi)用的反訴請求，并無不當(dāng)。

三、關(guān)于南通二建是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)及原判決認(rèn)定的數(shù)額是否正確問題

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，“承包人行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。”本案中，南通二建起訴請求法院判決解除合同并支付工程款，起訴之時應(yīng)作為應(yīng)當(dāng)給付工程款之日。因此，南通二建起訴主張對其已施工的工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，未超過法定期間，應(yīng)予以支持。

關(guān)于享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額問題。根據(jù)查明事實(shí)，萬方公司與南通二建于2017年4月17日簽訂的《協(xié)議書》約定，萬方公司分三次支付共計(jì)工程款600萬元，每次支付200萬元，南通二建復(fù)工。此后，萬方公司通過銀行轉(zhuǎn)帳分三次向南通二建支付共計(jì)600萬元。2018年2月11日，萬方公司通過銀行轉(zhuǎn)帳支付南通二建200萬元。用途及備注欄注明：工程款。上述款項(xiàng)均未注明系停工損失，且萬方公司已經(jīng)支付的其他款項(xiàng)中亦未明確包括停工損失，因此，欠付工程款56833552.98元中應(yīng)包括停工損失700萬元。南通二建對停工損失不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，原判決認(rèn)定南通二建享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額為49833552.98元，并無不當(dāng)。

四、關(guān)于一審是否存在嚴(yán)重程序錯誤，應(yīng)予以發(fā)回重審問題

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條規(guī)定，下列情形，可以認(rèn)定為民事訴訟法第一百七十條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的嚴(yán)重違反法定程序:(一)審判組織的組成不合法的;(二)應(yīng)當(dāng)回避的審判人員未回避的;(三)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟的;(四)違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的。萬方公司并未提交證據(jù)證明原審存在上述問題。其主張?jiān)瓕彿ㄔ何醇皶r送達(dá)起訴狀副本及民事判決書，審理期限過長等問題，均不屬于嚴(yán)重程序問題，不足以導(dǎo)致本案應(yīng)發(fā)回重審。

綜上，南通二建的上訴請求部分成立。萬方公司的上訴請求不能成立。依照《中華人民共和國合同法》第九十七條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)、第三百二十五條規(guī)定，判決如下：

一、維持山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第五項(xiàng)；

二、撤銷山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決第四項(xiàng)；

三、變更山東省高級人民法院（2018）魯民初122號民事判決第二項(xiàng)為：東營市萬方置業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付江蘇南通二建集團(tuán)有限公司56833552.98元；

四、東營市萬方置業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付江蘇南通二建集團(tuán)有限公司工程款利息，利息的計(jì)算方式為：以2000萬元為本金，自2015年2月5日起至2015年4月30日；以8275萬元為本金，自2015年5月1日起至2019年1月31日；以3275萬元為本金，自2019年2月1日起至2019年11月14日，以66833552.98元為本金，自2019年11月15日起至2019年11月30日；以56833552.98元為本金，自2019年12月1日起至本判決確定的給付之日止計(jì)算利息（2019年8月19日以前按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)付；自2019年8月20日起按照全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率計(jì)付）；

五、駁回江蘇南通二建集團(tuán)有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

一審本訴案件受理費(fèi)1138017元,財(cái)產(chǎn)保全申請費(fèi)5000元，共計(jì)1143017元,由江蘇南通二建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)563017元，由東營市萬方置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)580000元；反訴案件受理費(fèi)282287.50元,由東營市萬方置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。鑒定費(fèi)1480000元,由東營市萬方置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。

二審案件受理費(fèi)1718871.5元，由江蘇南通二建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)442170元，東營市萬方置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1276701.5元。

本判決為終審判決。

審   判   長　 張　純

審   判   員　 汪　軍

審   判   員　 謝愛梅

二〇二一年三月八日

書   記   員　 宋　健